Sentencia Administrativo Nº 171/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 285/2011 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 25 de febrero del 2015

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/asSr Presidente :D.Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, D. Edilberto Narbón Láinez, Dª. Desamparados Iruela Jiménez.Dª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 171

En el recurso de apelación núm 285 /2011,interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ELCHErepresentado por el Procuradora de los Tribunales Fernando Bosch Melis y dirigido por el letrado contra la sentencia dictada en el Procedimiento ordinario número 710/2006 en cuyo fallo se acuerda estimar el recurso .

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada Gregorio representado por la procuradora Purificación Higuera Lujan y asistido por el letrado Antonio Prats Albentosa, siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez .

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche se siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia desestimatoria del recurso.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose la administración demandada y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 24.2.2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia estima el recurso interpuesto contra el Decreto, fijando fecha de demolición de obras de vivienda prefabricada y dos casetas de madera , con uso auxiliar de vivienda piscina y vallado de 20.7.2006 y contra el Decreto de 30.6.2005 dictados en el expediente de Disciplina Urbanística NUM000 por caducidad del expediente

La administración apelante alega que la actora no postuló la caducidad en la demanda, sino que lo hizo en conclusiones, reiterando las alegaciones expuestas en su escrito de conclusiones al respecto y en el recurso de apelación contra la sentencia 342/05 del mismo juzgado concluyendo que de no prosperar las alegaciones expuestas y aun cuando en primera instancia no se alegara, el acto impugnado es un acto de ejecución de otro firme y consentido y así ha sido recogido en la sentencia y en cuanto al fondo del asunto, reitera las alegaciones de la contestación a la demanda y escrito de conclusiones .

SEGUNDO: En la sentencia 569 /2014 dictada en el recurso de apelación AP-439/2010, interpuesto como parte recurrente po el AYUNTAMIENTO DE ELCHE contra ' Sentencia nº 440/2007 de 12.11.2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche , estimando recurso contra resolución del Ayuntamiento de Elche de 25.04.2005 en el recurso contencioso administrativo 342/05 al que se remite la defensa letrada del Ayuntamiento, esta Sala y sección ha resuelto 'Normativa aplicable, tanto desde el punto de vista material como procedimental. La disposición final segunda de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana , estableció que entraría en vigor en al plazo de un mes a partir de su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana. Se publicó en el Diario Oficial Generalidad Valenciana 5167/2005, 31 de diciembre de 2005, por tanto, cuando se inicia el primer expediente no estaba vigente la LUV y regía el procedimiento por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (disposición transitoria primea 1 de la Ley 16/2005).

El régimen jurídico de una y otra legislación - con matices - es prácticamente el mismo. El art. 185 del TR de 1976 estableció un sistema sencillo para resolver el conflicto:

Suspensión de la obra.

Requerimiento de legalización.

c. Transcurrido dicho plazo sin haberse instado la expresada licencia, o sin haberse ajustado las obras a las condiciones señaladas, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras, a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la licencia fuere denegadapor ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las ordenanzas.

El sistema con pequeñas variantes fue mantenido por el art. 248 y ss del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Nuestra legislación distingue, siguiendo la línea marcada desde hace décadas por el Tribunal Supremo, entre restablecimiento de la legalidad que regula en el art. 221 y ss. de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana y sanción que regula en los arts. 232 y ss. de la misma Ley ; es más, el art. 538.2 del Decreto 67/2006, de 12 de Mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, para que la restauración de legalidad no se convierta en un procedimiento de recaudación establece que no puede iniciarse el expediente sancionador sin haber restablecido la legalidad. El demandante hace una obra ilegal y la respuesta del ordenamiento jurídico es la demolición de lo ilegalmente construido como ponen de relieve la sentencia de esta Sala y Sección Primera 288/2009, de 27.03.2009 , 626/2009 de 14.05.2009 , 567/2010 de 2.05.2010 , 582/2010, de 12.05.2010 etc.

La única diferencia entre ambos procedimientos radica en la caducidad. El Real Decreto 1346/1976, no estableció ningún plazo específico, por tanto, de conformidad con el art. 42.3 de la Ley 30/1992 , el plazo sería de TRES MESES como afirma la sentencia apelada. Por el contrario, el art.227.2 de la Ley 16/2005 , establece un procedimiento para poder apreciar la caducidad como autoriza el art. 42.2 de la Ley 30/1992 :

(...)El plazo máximo para notificar y resolver el expediente de restauración de la legalidad urbanística será de seis meses, plazo que comenzará a contarse:

a) Si no se ha solicitado la legalización, el día en que finalice el plazo otorgado en el requerimiento de legalización.

b) Si se ha solicitado la legalización, el plazo se iniciará el día en que se dicte el acto administrativo resolviendo sobre la licencia urbanística o autorización administrativa de que se trate (...).

El criterio que se acaba de exponer lo podemos ver reflejado en las sentencias del Tribunal Supremo (Sala Tercera Sección Quinta) 27.09.2012 o 5.07.2013 .

C. La Administración, en el procedimiento que inicia el 24.01.2005, toma los informes técnicos del expediente 114/2004, que había declarado caducado.

La sentencia de la Sección segunda de esta Sala, en sentencia 119/2007, de 7.02.2007 , estudio el tema poniendo de relieve: la aplicación general de la institución de la caducidad a todos los procedimientos administrativos sancionadores, ha sido ya definitivamente consagrada por la STS 27/Febrero/2006 , que ha tenido continuidad en las sentencias de 21 y 27 marzo 2006 ; respecto del día inicial de su cómputo, la jurisprudencia siempre se ha dividido entre dos criterios: la fecha de incoación de expediente, sin necesidad de su notificación al interesado (por todas, SsTS de 2 marzo 2004 o de 27 abril 2004 ), o la fecha de notificación al interesado de la incoación del expediente ( Ss.TS. 30/Mayo2002 , o 25/mayo/2004 ). En cualquier caso, y con relación a la reapertura del procedimiento y posibilidad de conservación de actos tras la caducidad, en STS de 12/junio/2003 , recaída en recurso en interés de ley, se sienta la siguiente doctrina legal:

(...) CUARTO.- El art. 92,3 de la Ley 30/1992 de 26 noviembre diáfanamente dispone que la caducidad de un expediente sancionador, no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, así como que los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción. Este precepto es categórico y en modo alguno es antagónico al art. 44,2 de la misma Ley , que se limita a expresar que la caducidad llevará consigo el archivo de las actuaciones, lo que en absoluto pueda entenderse tal archivo, como causa impeditiva de la apertura de nuevo expediente sobre el mismo objeto, si la infracción no ha prescrito, toda vez que este último precepto remite a los efectos previstos en el art. 92 cuando se declare la caducidad ordenando el archivo de las actuaciones, y así es reconocido, entre muchas otras, en las SSTS de 5 diciembre 2001 y 17 abril 2002 .'. Criterio éste que se reitera en pronunciamientos más recientes como lo es la STS de 24/febrero/2004 , en la que se afirma: '...TERCERO.- Esta Sala viene manteniendo (sentencia de 9 mayo 2001 ) que el art. 92,4 de la Ley 30/1992 (al que se remite el art. 44,2 del mismo texto legal ) comporta que la caducidad del expediente no impide que sea iniciado de nuevo en tanto no haya prescrito la infracción.... Resulta, por lo demás, evidente que el acuerdo de reiniciar el expediente puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia ....determinaron la iniciación del expediente caducado.... Por otra parte, la caducidad del expediente no determina la falta de efectos de los actos que tienen valor independiente, como son las actas e informes y documentos en los que se funda el acuerdo de inicio, respecto del cual se produjeron con anterioridad. Su incorporación al nuevo expediente determina que dichos documentos queden sujetos al régimen y efectos ligados a éste, sin perjuicio de la caducidad del anterior procedimiento y de su falta de efectos en éste (...).

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QUINTO.-Queda por analizar el núcleo de decisión de la sentencia apelada, es decir, el cómputo del tiempo para declarar la caducidad del expediente administrativo. La naturaleza jurídica del expediente de restablecimiento de la legalidad, es la siguiente:

1. Primera fase. Como presupuesto procedimental, se ha de requerir previamente al interesado por dos meses para que intente la legalización. Hasta que no termina esta fase, la Administración no puede realmente iniciar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad, solamente acordar medidas cautelares. El art. 185 del TR 1976 lo exponía con meridiana claridad:

(...)Transcurrido dicho plazo sin haberse instado la expresada licencia, o sin haberse ajustado las obras a las condiciones señaladas, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras, a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la licencia fuere denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las ordenanzas (...).

La distinción entre las dos fases del procedimiento de restablecimiento de la legalidad se observa perfectamente con la lectura del art. 227 de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana.

2. Segunda fase. Una vez han trascurrido los dos meses desde el requerimiento sin haber solicitado licencia o habiendo sido ésta denegada, comienza el diez a quo; es decir, comienza el plazo de tres meses para ordenar el restablecimiento de la legalidad. Este criterio es el mantenido por esta Sala durante muchos años, puede verse en la sentencia citada 119/2007, Sección Segunda de esta Sala-fd.2:

(...)Es asimismo reiterado el criterio de este Tribunal de iniciar el cómputo del plazo de caducidad, una vez transcurrido el plazo de dos meses concedidos para la legalización de las obras; el procedimiento se ha seguido con arreglo a todas sus fases esenciales y con garantía de los derechos de la recurrente, sin que la omisión del trámite de audiencia, en los supuestos en que es manifiestamente ilegalizable la obra, vicie de nulidad a las actuaciones, máxime habiendo podido alegar aquella en sede jurisdiccional cuanto le ha convenido en defensa de sus derechos e intereses (...).

De hecho, el criterio que se acaba de exponer sobre el dies a quo en los expedientes de restablecimiento de la legalidad tramitados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Valenciana 16/2005, es el que inspiró el régimen establecido en el actual art. 227 de la LUV .

Por todo lo expuesto, se estima el recurso en este punto

TERCERO.- En el presente caso los hechos son:

1. Clasificación del SueloSNUC General Clave 51S incluido en el ámbito de protección de El Hondo calve 53 saladares y carrizales

2. Construcción llevada a cabo por la apelada

(...) vivienda prefabricada , desarrollada en planta baja y porche. Dos casetas d de madera de uso auxiliar piscina y vallado en aprtida Derramador próximo nº NUM001

3. No cuenta con licencia y no es legalizablepor permitir solo en SNUC vivienda con 10.000 m2 y ocupación máxima 2 %

Se inicia un expediente sancionador por infracción urbanística el 18.3.2004 que se notifica el 26.3.2004 al interesado . Existe informe de los Servicios Técnicos Municipales sobre la ilegalidad de la obra y la imposibilidad de legalización de 215.9.2004. La Aparejadora Municipal, había emitido dictamen el 18.12.2003.

La obra es ilegal y para el caso de posible legalización, el plazo seria de dos meses de ser legalizable, el procedimiento de restablecimiento habría terminado, sin perjuicio de poder proseguir el procedimiento sancionador por haber construido sin licencia, de no ser legalizable, procede la demolición. Y eventualmente, la sanción administrativa que corresponda. En nuestro caso no hay requerimiento de legalización por loq ue no puede apreciarse que el acto impugando sea repticionde otro consentido y firme, la administración impuso una sanciónen fecha 21.6.2004 y no fue hasta que dió trámite de audiencia al interesado en fecha 22.11.2004, cuando instó la demolición voluntaria con apercibimiento de ejecución subsidiaria .

Se dicta resolución el 21.6.2004 y se notifica a la interesada el 30.6.2004. La resolución, en su parte dispositiva, tenía el siguiente contenido : imponer la sanción de 11.244, 99 euros e interpuesto recurso contra esa resolución fue desestimado por sentencia 324 /04 de fecha 15.12.2004 .

En fecha 30.6.2005 fue dictado Decreto fijando fecha de demolición por ser las obras ilegalizables, notificándolo al interesado el 24.8.2005, ordenando a la propietaria la demolición de las obras ilegales concediéndole el plazo de un mes con apercibimiento de ejecución subsidiaria señalando fecha para la ejecución

La sentencia apelada entiende aplicable, desde el punto de vista material, el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Desde un punto de vista procedimental, al no establecer la norma citada plazo para resolver, lo toma del art. 42 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 93 del mismo cuerpo legal , es decir, tres meses y toma como 'diez a quo', el de la fecha de iniciación del expediente administrativo, es decir, el 22.11.2004; como 'dies ad quem', la fecha de de la resolución, el 30.6.2005 y entiende caducado el procedimiento.

En consecuencia no habiendo la administración dictado requerimiento de legalización el plazo de tres meses comenzaba en el mejor de los casos el 29.1.2005 desde que el transcurso de dos meses desde el 22.11.2004 en que fue dictada Providencia concediendo plazo de alegaciones al interesado notificada el 29.11.2004 y finalizaba el 29.7.2005 por lo que resulta evidente que no había transcurrido el plazo legalmente exigible de dos meses para legalizar y tres meses y no de 6 meses - por no estar en vigor la LUV hasta el 1.2.2006- para ordenar el restablecimiento de la legalidad y por ello en el presente caso el expediente caducó debiendo en consecuencia desestimar el recurso de apelación .

CUARTO: Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacionnúm 285 /2011,interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ELCHEcontra la sentencia dictada en el Procedimiento ordinario número 710/2006 en cuyo fallo se acuerda estimar el recurso condenandolo al pago de las costas causadas haata un maximode 750 euros por la defensa letrada y 335 por la representacion procesal del apelado .

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.