Sentencia Administrativo Nº 171/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 114/2013 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de febrero de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO171/2015

En el recurso de apelación número 114/2013.

Es parte apelante DOÑA Angelina , representada por la procuradora Dª Laura Girón Marín y defendida por la letrada Dª Carmen Bolea Fajardo.

Es parte apeladala ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 375/2012, de 30 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 95/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que la Sra. Angelina planteó contra un acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno de 17 enero 2012 que rechaza la solicitud de renovacióndel título de residencia y trabajo con el que contaba la recurrente.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 375/2012, de treinta de octubre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Desestimo el recurso contencioso (...) que resuelve desestimar la autorización residencia temporal y trabajo C/A 2 renovación presentada por la parte recurrente, condenando a la actora al pago de las costas'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Angelina cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 375/2012, de 30 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 95/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que la Sra. Angelina planteó contra un acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno de 17 enero 2012 que rechaza la solicitud de renovacióndel título de residencia y trabajo con el que contaba la recurrente.

El resultado que la sentencia de 30/10/2012 estima más plausible pivota sobre las siguientes afirmaciones:

'... procede concluir la desestimación del recurso, por incumplimiento de diversos de los requisitos que se exigen por la normativa de aplicación, y así no se cumple con el mínimo de 6 meses por año pues resultando acreditado que el recurrente durante la vigencia del permiso cuya renovación se pretende trabajó dado de alta en la Seguridad Social un total de 460 días,'.

'ni tampoco se acredita la concurrencia de los requisitos necesarios para aplicar un periodo de tres meses por año, pues no constan que tuviera contrato en vigor al tiempo de la solicitud ni que el contrato anterior se extinguiera por causas ajenas a su voluntad, requisitos que se han de cumplir de forma acumulativa como el propio artículo dispone'(fundamento de derecho cuarto).

SEGUNDO.- El recurso de apelación señala que la solicitante de la tutela judicial sí ha cumplido con las exigencias normativas que pide el artículo 71.2.c), del Reglamento de Extranjería de 20 de abril de 2011 ,sobre la base de que (a):

-consta en el proceso la declaración de la empleadora Doña Marisol , que '... acredita que tuvo que rescindir la relación laboral con mi representada por carecer de recursos económicos para poder seguir pagando su salario'(página 1ª, apelación);

-tras la baja, la solicitante de la tutela judicial '... se inscribió inmediatamente en el SERVEF, tal y como también consta acreditado en el propio expediente administrativo'(página 3ª);

-el enunciado normativo aplicable a la controversia '... debe ser interpretado de manera flexible, no siendo necesario reunir todos los requisitos, puesto que lo que dice dicho artículo es que se acrediten de forma acumulada los mismos, no que se tengan que reunir todos los requisitos necesariamente'(página 2ª, escrito de apelación).

A todo ello añade el hecho de que (b) tiene:

'... un hijo menor de edad de nacionalidad española a su cargo llamado Juan Pedro , tal y como se acreditó con la demanda mediante los documentos números 6 y 7 de la demanda' (página 2ª, escrito de demanda).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 375/2012, de 30 de octubre .

La decisión del tribunal tiene en cuenta los siguientes datos:

1.- ' ... no figura de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación, no dispone de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64' (resolución del Sr. subdelegado del gobierno que deniega la renovación a la Sra. Angelina ).

Éste es el requisito que determina el resultado judicial.

El solicitante de la tutela judicial no acompañó a su petición - ni demostró, en todo caso, durante la tramitación del expediente administrativo - un documento equivalente a aquél que es impuesto por el artículo 71.2.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , si se pretende lograr una renovación de un anterior título de residencia y trabajo a partir de un espacio temporal mínimo de despliegue de la actividad laboral, durante el tiempo en el que duró la anterior autorización, de '... al menos tres meses por año'.

Uno de los presupuestos normativos cuya exhibición ( 'siempre y cuando acredite acumulativamente', sub., art. 71.2) es pedida por este precepto es el que hemos situado en el encabezamiento de este fundamento de derecho.

Sin el respeto de la condición de que se trata - 'tenga un contrato de trabajo en vigor'- no cabe acceder a la solicitud de revocación de la sentencia 375/2012, de 30 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia .

A este respecto ha de tomarse en consideración que la asunción de las exigencias legales reclamadas por el punto 2º del artículo 71 es acumulativa,por lo que el respeto y veraz cumplimiento de alguno/s de ellos no posibilita, per se,el acceso a la renovación cuando se ha obviado el cumplimiento de otros. Así lo ha declarado el tribunal, entre otras resoluciones, en SSTSJCV, 5ª, de 30 de octubre de 2013, recurso de apelación 56/2012 .

Como hemos comprobado supra, la defensa en juicio de Dª Angelina alega que los presupuestos normativos aplicables deben ser 'interpretados de manera flexible'.Tal alegación va, sin embargo, en contra de la explícita, certera (no ofrece, al respecto, mayores dudas interpretativas), dicción normativa que condiciona la respuesta judicial que haya de darse el recurso de apelación 114/2013.

2.- '... tener un hijo menor de edad de nacionalidad española a su cargo' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- En cuanto a la alegación de que la recurrente tiene un hijo menor de edad de nacionalidad española, sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala, entre otras, en SSTSJCV, 5ª, de 8 mayo 2013, recurso de apelación 616/2011 .

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

'...2.- '... padre de una niña de nacionalidad española con la cual convive y que se encuentra escolarizada'(alegación segunda, escrito de apelación).

a.- La sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia ha dictado en el proceso 616/2011 no se asienta, tal como hemos comprobado supra, sobre esta importante relación de arraigo de D. Horacio con el territorio español.

Sin embargo, esta circunstancia tiene - como seguidamente se verá - una gran trascendencia en el seno de cualesquiera solicitudes de residencia que se formulen por quienes, careciendo de la nacionalidad de alguno de los países que forman la Unión Europea, cuenten con uno/varios hijo/s menores de edad que sí tienen esa nacionalidad.

Su valor aparece en una sentencia muy reciente de esta Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, dictada en el recurso de apelación 514/2011 .

Se trata de la STSJCV, 5ª, 076/2013, de 20 de febrero .

En los dos próximos apartados expositivos vamos a reproducir las declaraciones más relevantes que, dado el objeto de debate abierto en la apelación 616/2011, contiene esa sentencia de 20/02/2013 .

El apartado b) recoge el planteamiento de la controversia, tras determinar que ésta tiene su origen en una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se trata de la STJUE de 8 de marzo 2011, asunto C-34/2009 , Ruiz Zambrano.

El apartado c) - que es de contenido muy amplio, al incluir gran parte de la STSJCV, 5ª, de 20 febrero 2013 - incluye la argumentación del tribunal que concede una respuesta a esta pregunta:

'... h.- El punto más trascendente del debate que abre el recurso de apelación 514/2011 y el que, por ello, debe conformar el asiento de la respuesta judicial que se conceda a éste, viene constituido por el siguiente interrogante:

la denegación de la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo con el que contaba el Sr. Gregorio que el 15 de julio de 2010 acordó el Sr. subdelegado del gobierno en Valencia, ¿produce, en la realidad de las cosas, el resultado de privar de efecto útil a la situación que ostenta Josefa , hija menor de edad de quien solicita la tutela judicial?

La situación de la que dispone es la de ser ciudadana de la Unión Europea'.

Antes de recoger ese detalle, ha de señalarse ya - al constituir el ineludible basamento fácticoque, en su caso, permite hacer uso de la doctrina que fija el tribunal - que en el proceso del que deriva el actual recurso de apelación el solicitante de la tutela judicial exhibió ser padre de una menor de nacionalidad española. La menor se llama Valle , y ha nacido el NUM000 de 2004 en la población de Manzanares:

b.- '... El elemento fáctico que posibilita el uso de la doctrina que enuncia la STJUE de 8 marzo 2011, asunto C-34/2009 - en adelante, también sentencia Ruiz Zambrano -, es el de que:

'... el actor acredita que es padre de una menor de nacionalidad española' (fundamento de derecho tercero).

Nada dice, al respecto, la representación procesal de la Administración del Estado, y sin que tampoco ofrezca ninguna objeción sobre un segundo extremo incluido en el fallo de la sentencia de ese alto tribunal:

'que asume la manutención de sus hijos de corta edad'.

Todo lo que señala es que:

'... En el supuesto que nos ocupa no nos consta que el Sr. Gregorio pidiese junto a la renovación de su autorización de permiso de residencia y trabajo, una autorización de residencia amparada en la existencia de un hijo español a su cargo, por lo que no se puede aducir ni invocar una sentencia que no coincide con el presente caso' (página 6ª, escrito de apelación).

c.- El fallo de la sentencia de 8 marzo 2011, asunto Ruiz Zambrano , es el siguiente:

'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

d.- Cabe plantearse, desde luego (y de forma muy sólida), si unos actos administrativos como aquéllos que dieron lugar al seguimiento del proceso 670/2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia, tienen esa consecuencia, la de:

'privarían (ar) a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

La persona, menor de edad, a la que afectaría la privación es la niña Josefa , de nacionalidad española, nacida el NUM001 de 2007 (así consta, con certeza, en los folios 37 a 41 del expediente administrativo).

El padre de Josefa es D. Gregorio , solicitante de la tutela judicial en los autos 670/2010, obrando al folio 36 del expediente una certificación del Sr. secretario del Ayuntamiento de Valencia a tenor de la que ambos conviven, junto con la madre de la menor, en el mismo domicilio'.

c.- '... h.- El punto más trascendente del debate que abre el recurso de apelación 514/2011 y el que, por ello, debe conformar el asiento de la respuesta judicial que se conceda a éste, viene constituido por el siguiente interrogante:

la denegación de la solicitud de renovación del permiso de residencia y trabajo con el que contaba el Sr. Gregorio que el 15 de julio de 2010 acordó el Sr. subdelegado del gobierno en Valencia, ¿produce, en la realidad de las cosas, el resultado de privar de efecto útil a la situación que ostenta Josefa , hija menor de edad de quien solicita la tutela judicial?

La situación de la que dispone es la de ser ciudadana de la Unión Europea.

Si la respuesta al interrogante es afirmativa, el tribunal deberá confirmar la sentencia 143/2011, de 12 de abril , al adecuarse al molde que establece el Derecho. En cambio, si la respuesta es negativa, habrá de revocarse esta decisión judicial con la consecutiva confirmación de los actos administrativos dictados los días 18 de febrero y 15 de julio de 2010.

Son éstos, por tanto, los apartados judiciales que se consideran de mayor importancia por esta Sala de lo Contencioso-administrativo:

'64. Con ese fundamento, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo y contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto'.

'66. De ello se deduce que el criterio relativo a la privación del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión guarda relación con situaciones caracterizadas por la circunstancia de que el ciudadano de la Unión se vea obligado de hecho a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional, sino también la Unión en su conjunto'.

'67. Ese criterio tiene, por tanto, un carácter muy específico (...) excepcionalmente no cabe denegar un derecho de residencia a un nacional de un tercer Estado miembro de la familia de un nacional de un Estado miembro, pues de hacerlo se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión de la que disfruta ese último nacional' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 noviembre 2011, asunto C-256/2011, asunto Derici ).

i.- Antes de incluir, en un subsiguiente apartado expositivo (el j), cuál es el sedimento sobre el que se construye la solución propuesta como más plausible, es preciso dedicar un apartado a exponer los hechos determinantes que ofrece el proceso 670/2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia'.

'... j.- Con estos presupuestos, la Sala arriba a la conclusión de que la aplicación, en la sede del conflicto abierto en el recurso de apelación 514/2011, de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no reclama la anulación de los actos administrativos que el Sr. subdelegado del gobierno en Valencia tomó los días 18 de febrero y 15 de julio de 2010 .

a'.- En primer lugar, incidimos sobre el dato fáctico relativo al tipo de procedimiento administrativo en el seno del cual se producen las decisiones de febrero y julio 2010.

El procedimiento de que se trata es el de renovación de un anterior título de residencia y trabajo.

Esta renovación ha de seguir las previsiones normativas del artículo 54 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , precepto que impone una serie de exigencias en cuanto al alcance temporal de la relación de trabajo que dio lugar a la autorización de residencia y trabajo que pretende ser renovada:

'3. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración, en el supuesto de que se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende'.

'4. Se renovará la autorización del trabajador que haya tenido un período de actividad de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite ...' (art. 54).

b'.- Las resoluciones administrativas de 18 febrero y 15 julio 2010 se limitaron a comprobar que D. Gregorio :

'... acredita una vida laboral de 157 días, por lo tanto no se acredita el alta y cotización continuada del trabajador a la Seguridad Social' (antecedente de hecho primero, acuerdo de 18/02/2010).

La Subdelegación del Gobierno en Valencia no visualizó, por tanto, si el disponer del carácter de padre de una menor de nacionalidad española tiene alguna consecuencia en sede de renovación de un permiso de trabajo, y ello a pesar de que en el escrito de alzada el solicitante de la tutela judicial había puesto en conocimiento de la Administración del Estado esa situación, acompañando los documentos que, con suficiencia, la certifican:

'... Quinto. El Sr. Gregorio es padre de una niña española, Josefa , nacida en Valencia el NUM001 de 2007. El recurrente convive con su compañera sentimental, Lidia y con la niña, que es hija de ambos' (recurso de alzada, folios 22 y 23, expediente administrativo).

c'.- El ordenamiento español no concede virtualidad jurídica alguna al hecho de que quien pide la renovación de un título de residencia y trabajo sea madre/padre de un menor de edad de nacionalidad española.

Esta no es la situación, en cambio, en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, tal como es interpretado por el Tribunal de Justicia.

Aquí se reclama, en todo caso, de los jueces nacionales el despliegue de una exacta actividad de comprobación acerca de si el rechazo de la autorización de residencia y trabajo que ha pedido el nacional de un tercer Estado, padre/madre de un 'ciudadano de la Unión', genera el resultado de dañar el:

'... contenido esencial de los derechos que les confería su estatuto de ciudadanos de la Unión' (sentencia Ruiz Zambrano, apartados 43 y 44; sentencia Derici, apartado 65).

'65. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia se planteaba la cuestión de si la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un tercer Estado, en el estado miembro en el que residían sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asumía, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tendrían tal efecto. El Tribunal de Justicia consideró en particular que tal denegación del permiso de residencia tendría como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verían, de hecho, en la imposibilidad de ejercer el contenido esencial de los derechos que les confería su estatuto de ciudadanos de la Unión (véase la sentencia Ruiz Zambrano, antes citada, apartados 43 y 44' (STUE de 15 noviembre 2011, asunto C-256/2011 ).

d'.- Por tanto, en la apelación 514/2011 hemos de concretar si la negativa a conceder la renovación de un título de residencia y trabajo impide, de facto, que la niña Josefa pueda hacer uso de los derechos que derivan de su carácter de ser ciudadana de la Unión Europea:

'... En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: 1) El Derecho de la Unión, y en particular sus disposiciones sobre la ciudadanía de la Unión, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro deniegue a un nacional de un tercer Estado la residencia en su territorio, cuando ese nacional pretende residir con un miembro de su familia, el cual es ciudadano de la Unión, reside en el referido Estado miembro - cuya nacionalidad posee - y no ha ejercido nunca su derecho de libre circulación, siempre que tal denegación no implique privar al mencionado ciudadano de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión, extremo éste que corresponde comprobar al tribunal remitente' (parte dispositiva, STUE de 15/11/2011, asunto Derici).

Con este objetivo, ha de examinarse si los actos administrativos de 18 febrero y 15 julio 2010 acarrean/no acarrean la siguiente situación jurídica:

'... El Tribunal de Justicia consideró en particular que tal denegación del permiso de residencia tendría como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores' (apartado 65, sentencia Derici).

e'.- El Sr. Gregorio , una vez emitidos los actos administrativos que rechazan su solicitud de renovación del título de residencia y trabajo con el que contaba, ha tenido en su mano la opción de formular una nueva solicitud con el fin de mantenerse, de forma legal, en el territorio español y de lograr, en éste, una autorización que le habilite para el desarrollo de una actividad de índole laboral.

La solicitud de que se trata es aquélla que refiere el artículo 45.2 del Reglamento de Extranjería de 30/12/2004 , y que actúa bajo el título de 'Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales':

'2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos: a) Por arraigo laboral (...) b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual'.

f'.- Ciertamente la normativa aplicable, en el momento en que el demandante agotó la vía administrativa establecía (como acaba de verse) que:

'... bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes' (artículo 45.2.b),

lo que supone la falta de concordancia (al menos inicial, gramatical) entre una posible solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales que pivotase sobre el carácter de padre de una menor de nacionalidad española y el ordenamiento legal aplicable.

g'.- La Sala entiende que, aun no acomodándose al tenor de la disposición reglamentaria, existían, a la altura del año 2010 - en el mes de julio es cuando se produce el rechazo del recurso de alzada - una serie de circunstancias, de muy importante peso, que avalaban la legítima concesión, a favor del Sr. Gregorio , de un permiso de residencia temporal al ser padre de una niña de nacionalidad española.

La presencia de estas circunstancias es, para el tribunal, clave a la hora de fijar la lectura jurídica que ha de darse al recurso de apelación 514/2011.

Y es que si, efectivamente, el Sr. Gregorio contaba con una opción legítima, plausible, de lograr un título de residencia y trabajo en España (inicial por razones de arraigo) para el que se reclaman unos requisitos sustancialmente distintos a aquel otro título (renovación de una anterior residencia y trabajo) que desencadenó la emisión de los actos administrativos discutidos en sede jurisdiccional, ya no se produciría la situación sobre la que incide la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

'... tal denegación del permiso de residencia tendría como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión' (apartado 65, sentencia Derici).

Las circunstancias de que se trata son las de:

- legítima equiparación entre 'extranjeros residentes' ( art. 45, Real Decreto 2393/2004 ) y españoles menores de edad, sobre todo cuando la/el madre/padre del menor de edad carece de opción alguna para hacer uso del resto de figuras jurídicas que, al efecto, prevé el ordenamiento español; y, en concreto, seguir un procedimiento para la reagrupación familiar o pretender el logro de una tarjeta de familiar de ciudadano comunitario:

' Artículo 42. Procedimiento para la reagrupación familiar. 1. El extranjero que desee ejercer el derecho de reagrupación familiar deberá solicitar, personalmente ante el órgano competente para su tramitación, una autorización de residencia temporal a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar' (reglamento de 30/12/2004 ).

'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan (...) d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo' ( artículo 2, Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo).

-el sentido y valor de la doctrina jurisprudencial emitida tanto por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo (antes del momento en que la Gran Sala emitió su relevante sentencia de 8 marzo 2011, asunto Ruiz Zambrano) como por el Tribunal Supremo español, Sala 3ª, permitía fundar, de modo creíble, el logro del resultado consistente en que el padre de la menor de nacionalidad española Josefa lograse un título de residencia y trabajo en España que le habilitase a permanecer en este país en compañía de su hija.

h'.- De hecho, y con una notoria proximidad temporal al momento al que debe atenerse la Sala en el recurso de apelación 514/2011 (15 julio 2010), entró en vigor en el ordenamiento jurídico español un nuevo Reglamento de Extranjería - su publicación en el BOE se produjo el 30 de abril de 2011 - que ya otorga carta de naturaleza al supuesto en el que se encontraba el Sr. Gregorio en el mes de julio del año anterior:

'Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos'.

'... 3. Por arraigo familiar. a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo el menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

'... 1. La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla' (artículo 129).

En congruencia con la doctrina del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, en este apartado no se incluye ya ninguno de los diversos requisitos que, en cambio, van a ir pautando la concesión/rechazo de los otros dos supuestos de arraigo, el de tipo laboral y el de cariz social, que enuncia el artículo 124 por parte de los órganos administrativos con competencia en el ámbito de la extranjería:

'... 1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses' (artículo 124).

'Procedimiento. (...) 2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias' (artículo 128).

La existencia de esta futura norma incide sobre el necesario aroma que debía tomar en consideración la Subdelegación del Gobierno en Valencia en el caso de que el Sr. Gregorio hubiese presentado, a partir del mes de julio de 2010, una solicitud de residencia inicial por arraigo familiar.

La correlativa decisión administrativa a tal petición no podía dictarse, entonces, sin visualizar y asumir el gran peso jurídico que merece el carácter de padre de una menor de nacionalidad española.

No cabe olvidar aquí que quien toma la decisión es el órgano al que el ordenamiento jurídico llama para resolver la totalidad de las solicitudes que se formulen en el seno de la extranjería (Subdelegaciones y Delegaciones del Gobierno), que tiene una suficiente formación y especialización como para tener en cuenta todos los parámetros, de importancia, que establece el Derecho.

Entre estos parámetros sobre los que se cimienta el legítimo ejercicio de su potestad/función se encuentra, sin duda, el de que quien presente una solicitud inicial de residencia y trabajo sea progenitor de una menor de nacionalidad española, por más que el texto normativo aplicable señale que:

'... y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes' ( artículo 45.2.b), Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre ).

i'.- La equiparación por la que aboga la Sala no excluía el necesario cumplimiento, en el mes de julio de 2010, de dos requisitos legales por parte del solicitante de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales - dando por supuesto que cumplía un tercero consistente en exhibir '... la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años':

-'siempre que carezcan de antecedentes penales';

-'cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año' (artículo 45.2.b).

Pero la existencia, ya observada, de una muy notoria disimilitud entre los requisitos que el Reglamento de Extranjería de 30 diciembre 2004 reclama en sede de renovación de un permiso de residencia y trabajo versus aquellos que son pedidos en sede de residencia inicial por arraigo familiar, permite afirmar - a esta Sala de lo Contencioso-administrativo - que de la denegación del primer título no se exhala la consecuencia de que la niña española Josefa deba abandonar el territorio español:

'... consideró en particular que tal denegación del permiso de residencia tendría como consecuencia que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores' (apartado 65, sentencia Derici)'.

' (...) j'.- La normativa de extranjería del año 2004 también atribuía a quien obtuviese un título de residencia por arraigo el derecho a lograr una simultánea autorización para seguir una actividad de corte laboral en España:

'7. La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo, con excepción de la que se conceda a los menores de edad, llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla' ( artículo 45, Real Decreto 2393/2004 ).

k'.- Por último, ha de insistirse en que mientras el supuesto legal que genera la emisión de los actos administrativos cuya legalidad fue discutida, primero, en el proceso 670/2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia, y, luego, en el recurso de apelación 514/2011 de los que se siguen ante la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJCV, carece de mayor relación con el arraigo familiar de quien pide la renovación de un título de residencia (y, por ello, ningún documento relativo a este arraigo se aportó junto con la solicitud que aparece en el folio 1 del expediente administrativo), ese arraigo es, en cambio, medular para el tercer procedimiento que el Sr. Gregorio ha tenido la posibilidad de abrir con el amparo de su carácter de padre de una menor de nacionalidad española - y cuyo planteamiento no se ve obstaculizado por la pendencia de un proceso judicial en lo concerniente a la renovación de un anterior título de residencia y trabajo -.

El arraigo derivado de ese carácter habría sido, en este tercer procedimiento de autorización inicial de residencia y trabajo, una de las ineludibles piedras de toque sobre las que habría debido ceñirse la Subdelegación del Gobierno en Valencia' ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 5ª, 076/2013, de 20 de febrero, dictada en el recurso de apelación 514/2011 )'.

d.- En el recurso de apelación 616/2011, la clave de la decisión jurídica que ha de darse al argumento que hemos situado en el encabezamiento del punto 3º, fundamento de derecho tercero, de la sentencia del tribunal:

'... padre de una niña de nacionalidad española con la cual convive y que se encuentra escolarizada'(alegación segunda, escrito de apelación),

se anuda, entonces, a la determinación acerca de si el régimen legal previsto en los artículos 45 y siguientes del Reglamento de Extranjería ,aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales),coloca/no coloca al Sr. Horacio en una posición más favorable, ante el Derecho, frente a la que deriva del procedimiento en el que enmarcó la solicitud que dio lugar a la emisión de los actos administrativos frente a los que ha abierto el conflicto judicial: el previsto en los artículos 71 y siguientes de esta normativa (residencia permanente).

a'.-La sentencia 076/2013, de 20 de febrero , recoge cuáles son las exigencias mínimas reclamadas por el primer régimen jurídico:

'... i'.- La equiparación por la que aboga la Sala no excluía el necesario cumplimiento, en el mes de julio de 2010, de dos requisitos legales por parte del solicitante de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales - dando por supuesto que cumplía un tercero consistente en exhibir '... la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años':

-'siempre que carezcan de antecedentes penales';

-'cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año' (artículo 45.2.b)'.

Aquéllas que han dado lugar a la emisión del acto administrativo de 29 de mayo de 2008 tienen que ver, a su vez, con:

'1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia permanente los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años' (artículo 72.1).

'2. A la solicitud de autorización de residencia permanente deberá acompañarse la documentación que acredite la residencia legal previa en España durante cinco años' (artículo 73.2).

'3. Recibida la solicitud, o subsanada ésta, el órgano competente recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales, así como aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento' ( artículo 73.2, RD 2393/2004, de 30 de diciembre ).

A este respecto, la defensa en juicio de D. Horacio ha señalado en el escrito de apelación que:

'... mi representado se encontraba, en el momento de realizar su solicitud de autorización de residencia permanente, en situación de remisión condicional de la pena privativa de libertad (...) sin embargo, no acreditó que se encontrase cumplida la pena de alejamiento'(alegación primera).

b'.-A la vista de esta comparación, parece claro que el solicitante de la tutela judicial se encuentra en una mejor posición jurídicaen el ámbito de la residencia permanentefrente a la que le corresponde en el caso de permiso de residencia inicial por arraigo.

En el primer supuesto, la única razón que puede dar lugar al rechazo de su solicitud ( '1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia permanente los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años', artículo 72 del Reglamento de Extranjería de 30/12/2004 ), es la de que se vean afectados por unos antecedentes penales no cancelados:

'2. A la solicitud de autorización de residencia permanente deberá acompañarse la documentación que acredite la residencia legal previa en España durante cinco años'.

'3. Recibida la solicitud, o subsanada ésta, el órgano competente recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales, así como aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento' (artículo 73).

En el caso de las peticiones iniciales de residencia por arraigo familiar,además de carecer de antecedentes penales es necesario cumplir con un requisito adicional:

'... cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año'.

'... siempre que carezcan de antecedentes penales en España' ( artículo 45.2, Reglamento de 30/12/2004 ).

c'.-El hecho de que haya que cumplir los cinco años de residenciaes consustancial a la residencia permanente e ineludible para quien lo pide, por lo que no dispone del carácter de exigencia legal de cumplimiento más difícil o peyorativapara el solicitante de la autorización administrativa de residencia en España, al poner ésta en comparación con las exigencias normativas que se aplican al permiso de residencia inicial por arraigo - al que podría derivar su situación el apelante, dado su carácter de padre de una menor de edad de nacionalidad española -.

d'.-Con los antecedentes expuestos hasta ahora, el tribunal concluye - tal como se ha adelantado al principio del fundamento de derecho tercero - que ha de revocarse la sentencia 308/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia .

La decisión del tribunal parte de que el rechazo de la solicitud de residencia permanente que presentó D. Horacio va a afectar, de modo peyorativo, a los intereses legítimos de su hija menor de edad de nacionalidad española por cuanto que esta persona física se verá obligada a abandonar el territorio español al carecer de título administrativo legítimo que avale su presencia en el mismo.

Como el resto de posibles autorizaciones administrativas que, en esta sede, se podrían solicitar por el Sr. Horacio le colocan en una posición más peyorativa ante el Derecho, al ser superiores los requisitos normativos aplicables frente a los que contiene la regulación legal en la que insertó la solicitud que generó el acuerdo de 29/05/2008 y ante el cariz que presenta la doctrina legal procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procede revocar la sentencia 308/2011, de 26 de mayo .

La consecutiva obligación de salida y/o expulsiónde España del apelante va a dañar, de modo ineludible, al:

'... disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión',

del que es titular su hija menor de edad de nacionalidad española.

En palabras de la STJUE de 15 noviembre 2011, asunto C-256/2011 ,parte dispositiva:

'1) El Derecho de la Unión (...) no se opone a que un Estado miembro deniegue a un nacional de un tercer Estado la residencia en su territorio (...) siempre que tal denegación no implique privar al mencionado ciudadano de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión, extremo éste que corresponde comprobar al tribunal remitente'.

b.-Aplicación del criterio de la Sala (tenencia de una hija menor de nacionalidad española) al recurso de apelación 114/2013.

a'.-En esta controversia, lo relevante es constatar que la normativa aplicablees diversa a aquélla que la Sala tomó en consideración a la hora de emitir el criterio jurídico que destila la sentencia de 08/05/2013 .

Así, en esta resolución judicial dicha normativa venía constituida por el Reglamento de Extranjería de 30 diciembre 2004.

En el recurso de apelación 114/2013, el ordenamiento legal que constituye la base donde se articula el conflicto seguido entre la Sra. Angelina y la Administración del Estado, es el nuevo Reglamento de Extranjería de 20 abril 2011.

En él existe un precepto que determina la falta de reconocimiento del derecho a lograr la renovación del permiso de residencia y trabajo del que disponía la apelante. Su enunciado normativo es mencionado por la STSJCV, 5ª, de mayo 2013. Se trata del artículo 124, a tenor del que:

'... h'.- De hecho, y con una notoria proximidad temporal al momento al que debe atenerse la Sala en el recurso de apelación 514/2011 (15 julio 2010), entró en vigor en el ordenamiento jurídico español un nuevo Reglamento de Extranjería - su publicación en el BOE se produjo el 30 de abril de 2011 - que ya otorga carta de naturaleza al supuesto en el que se encontraba el Sr. Gregorio en el mes de julio del año anterior:

'Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos'.

'... 3. Por arraigo familiar. a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo el menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'.

'... 1. La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla' (artículo 129)' ( STSJCV, 5ª, de 8 mayo 2013 ).

b'.-A la vista de este precepto, la Sra. Angelina puede lograr un permiso inicial de residencia y trabajo, dado su carácter de madre de un menor de edad de nacionalidad española, sin necesidad de adicionar el cumplimiento de cualquiera otro/s requisitos legales de índole laboral por lo que, y en aplicación del criterio que sigue esta Sala y del que es expresivo la decisión judicial que con mucha amplitud hemos reproducido en el apartado a), esta circunstancia excluye la revocación de la sentencia 375/2012, de 30 de octubre , que ratifica la conformidad a Derecho de un acuerdo alcanzado el 17 de enero de 2012 por el Sr. subdelegado del gobierno en Valencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 €, correspondiendo de este importe 375 € por honorarios de letrado y 133,75 € en concepto de derechos de procurador.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Angelina contra la sentencia 375/2012, de 30 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 95/2012.

La decisión judicial a quono accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que la Sra. Angelina planteó contra un acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno de 17 enero 2012 que rechaza la solicitud de renovacióndel título de residencia y trabajo con el que contaba la recurrente.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.