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02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 171/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 964/2018 de 29 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 171/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100154
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1271
Núm. Roj: STSJ PV 1271:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 964/2018 y seguido por el procedimiento ORDIANARIO, en el que se impugna la Orden de 17 de octubre 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia, dictada por delegación del Gobierno Vasco, por la que se garantizó el mantenimiento de los servicios esenciales a la Comunidad que presta durante la huelga convocada con carácter indefinido en el Centro Residencial Loramendi.
Son partes en dicho recurso:
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-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Que se declare la disconformidad a derecho del acto recurrido y se anule dicha Orden, pero, exclusivamente respecto a los puntos de su parte dispositiva siguientes:2.1.4; 2.1.5: 2.1.6; 2.1.7; 2.4; 2.5 y 2.6, por cuanto conculcan la obligación de la Administración de garantizar el mantenimiento del servicio esencial en una residencia cuyos residentes, en un 94 % tienen un nivel de dependencia grados II y III.
Consecuencia de la disconformidad del acto recurrido, que se dicte sentencia revocándolo y declarando, en su lugar, que los servicios de lavandería para la ropa de los residentes, sábanas y fundas, así como la limpieza de las zonas exclusivas para residentes y su alimentación, deben ser consideradas como 'atención directa' y, por ello, con el mismo tratamiento porcentual que se establezca para los gerocultores y asimilados.
Fundamentos
Sanitas Mayores País Vasco S.A., recurre la Orden de 17 de octubre 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia, dictada por delegación del Gobierno Vasco, por la que se garantizó el mantenimiento de los servicios esenciales a la Comunidad que presta durante la huelga convocada con carácter indefinido en el Centro Residencial Loramendi.
El debate incide en los servicios mínimos de limpieza, lavandería y cocina
La recurrente interesa con su demanda que se estime el recurso y:
(i) Que se declare la disconformidad a derecho de la orden recurrida, para aunarla en relación con los puntos de su parte dispositiva siguientes, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.4, 2.5 y 2.6, por conculcar la obligación de la Administración de garantizar el mantenimiento del servicio esencial en una residencia, cuyos residentes en un 95% tienen un nivel de dependencia, grados II y III.
(ii) Que se revoque y declare que los servicios de lavandería para la ropa de los residentes, sabanas y fundas, así como la limpieza de las zonas exclusivas para residentes y su alimentación deben ser consideradas como atención directa, y por ello con el mismo tratamiento porcentual que se establezca para los gerocultores y asimilados.
Como cabezada de lo que a continuación se expondrá y razonará, en relación con el planteamiento de las partes, recogeremos el contenido de la orden recurrida, lo que es relevante en relación con las pretensiones ejercitadas con la demanda.
Su exposición de motivos traslada lo que sigue:
< < La organización sindical LAB junto con el Comité de Huelga compuesto además por representantes de los sindicatos ELA y UGT, han convocado huelga, coro carácter indefinido, que dará comienzo el 20 de octubre de 2018, durante las 24 horas de todos los días de la semana, para las y los trabajadores de la empresa SANITAS MAYORES PAIS VASCO, S.A. que prestan sus servicios en el CENTRO RESIDENCIAL LORAMENDI, del municipio de Erandio.
Según el escrito de convocatoria, la huelga viene motivada porque la empresa no respeta el pacto ultra activo en vigor en lo relativo a su contenido económico, y porque existe discriminación en las jornadas de las categorías de limpieza, lavandería y cocina, que provoca precarización de sus condiciones laborales.
Que el objetivo de la huelga 'consiste en el respeto a lo pactado y acabar con la discriminación en jornadas que sufren las trabajadoras de las categorías de limpieza, cocina y lavandería'.
La huelga afecta a un total de 70 trabajadores y de 131 personas usuarias del centro residencial.
El artículo 28.2 de la Constitución reconoce el derecho de huelga de las y los trabajadores para la defensa de sus intereses, como uno de los derechos fundamentales sobre los que se constituye el actual Estado social y democrático de Derecho. La Constitución, en consecuencia, otorga al derecho de huelga idéntica protección que la dispensada a los derechos más relevantes que relaciona y protege, tales como la vida, la integridad física y la salud, entre otros. Derechos todos ellos que, junto con el de huelga, gozan de la máxima tutela constitucional.
Por tanto, dado que el ejercicio del derecho a la huelga puede colisionar con el resto de derechos de carácter fundamental de la ciudadanía, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 37 de la Constitución, resulta imprescindible dictar las medidas oportunas encaminadas a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, de manera que no quede vacío de contenido ninguno de los derechos fundamentales en conflicto.
Ahora bien, deducida la premisa anterior, es evidente que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales ha de venir determinada por una estricta observancia del principio de proporcionalidad, cuyo juicio se superará si la medida cumple o supera tres requisitos o condiciones: si su aplicación es susceptible de conseguir el objetivo propuesto, o 'juicio de idoneidad'; si observado el supuesto se ha deducido que no existe otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, o 'juicio de necesidad' y, por último, si la medida o solución dada es ponderada o equilibrada por derivarse de su aplicación más beneficiosa o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, y entonces estaremos ante el 'juicio de proporcionalidad en sentido estricto'. Cuestión sobre la que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones, entre otras: 122/1990, 123/1990, 8/1992, y 126/2003.
De estos pronunciamientos debemos extraer que la limitación que supone para el ejercicio del derecho de huelga el aseguramiento de la prestación de servicios esenciales de la comunidad, hace necesario e imprescindible establecer una ponderación entre los intereses en juego. Para ello, el aseguramiento ha de actuar como garantía que deriva de una necesaria coordinación de los derechos contrapuestos, entendiendo que el derecho de las y los huelguistas deberá limitarse ceder, en palabras del Tribunal Constitucional - cuando el ejercicio de defensa de sus intereses, a través de una huelga, ocasione o pueda ocasionar un mal más grave a la o el destinatario o titular del derecho a la prestación del servicio esencial, que la hipotética falta de éxito de sus reivindicaciones o pretensiones. Es por ello, que en virtud de lo anterior, y ante la presente convocatoria de huelga, se habrán de tomar en consideración las características concretas de su desarrollo. Se trata de una huelga de carácter indefinido, durante todos los días, 24 horas cada día, en un sector en el que la autonomía de las personas usuarias de los servicios afectados se encuentra limitado por un grado de discapacidad que varía de unas a otras.
Por lo expuesto, los derechos constitucionales, a la vida, a la integridad física y moral y a la protección de la salud, contemplados en los artículos 15 y 43.1 de la Constitución, cuya garantía compete a los poderes públicos a través de medidas preventivas y de aseguramiento de la prestación de los servicios necesarios, no pueden quedar sin la debida protección frente al legítimo ejercicio del derecho a la huelga. Ello exige que el Gobierno de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco establezca servicios mínimos, para garantizar los servicios esenciales a la comunidad.
En este sentido, el párrafo segundo del artículo 10 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, atribuye a la «Autoridad gubernativa» la competencia para acordar - si ello procede - las medidas necesarias para asegurar la prestación de ese tipo de servicios en los casos de huelga; referencia que, de acuerdo con la interpretación de este precepto efectuada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencias 11/1981, de 8 de abril, 26/1981. de 17 de julio, y 51/1986, de 24 de abril) ha de entenderse hecha al Gobierno o a aquellos órganos que ejerzan potestades de gobierno.
Ahora bien, el ejercicio de esta competencia en modo alguno puede llegar a suprimir de facto el derecho de huelga, o a vaciarlo de contenido al permitir durante su ejercicio que el cumplimiento de los servicios mínimos a garantizar den una apariencia de normalidad, y ello en base al carácter restrictivo que debe presidir su establecimiento. Por tanto, y siguiendo la jurisprudencia ya establecida, es preciso que en su determinación restrictiva se guarde una adecuada proporcionalidad con los otros derechos fundamentales a ser protegidos, así como que se justifique de forma cierta tales restricciones.
Consecuentemente con lo anterior, la convocatoria de huelga en el Centro Residencial Loramendi del municipio de Erandio, precisa de la adopción por la Autoridad gubernativa de las medidas procedentes para asegurar el mantenimiento del servicio esencial en la atención residencial que presta, tal y como está configurado en el artículo 26 y concordantes de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia; el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, sobre los servicios sociales residenciales para la tercera edad; el Decreto 202/2000, de 17 de octubre, de Centros de Día para personas mayores dependientes, de conformidad a lo previsto en los artículos 15 y 43.1 de la Constitución.
En el centro residencial en el que está convocada la huelga, según la información facilitada por la empresa, existen 131 residentes, los cuales cuentan con los siguientes grados de dependencia: Grado I: 8 residentes, Grado II: 38 residentes y Grado III: 85 residentes.
Efectivamente, el carácter «esencial» que revisten las Residencias para la Tercera Edad, según la configuración normativa antes mencionada; viene dada en gran parte porque las personas beneficiarias de sus prestaciones son dependientes, en la mayoría de los casos con importantes déficit en su salud y que requieren de un apoyo integral del sistema para la autonomía y la atención a los diversos grados de dependencia que tienen legalmente reconocidos, a lo que hay que añadir un fuerte componente de asistencia personal para realizar tareas propias de la vida cotidiana. Estas personas son objeto de una especial protección constitucional, tal y como se prevé en el artículo 50 de la Constitución, viéndose también afectados los derechos a la vida, a la integridad física y moral y a la salud, recogidos en los artículos 15 y 43.2 de la Constitución, así como también la dignidad de las personas recogido en su artículo 10.1 como fundamento del orden político y de la paz social.
A fin de garantizar la esencialidad de los servicios antedichos, compatibilizándolos con el contenido fundamental del derecho a la huelga que asiste a las y los trabajadores, es preciso tomar en consideración las siguientes circunstancias:
El servicio de atención residencial, en la terminología del art. 25 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, es un centro de acogida residencial y asistencia integral para personas mayores donde se ofrecen servicios continuados de carácter personal y sanitario, que se convierten en permanentes cuando dicha estancia resulta ser la residencia habitual de la persona. Dentro de esta categoría, se pueden distinguir de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de Decreto 41/1998, de 10 de marzo, varios tipos residenciales y en lo que hace referencia a la residencia en concreto, se trata de un centro de convivencia con capacidad superior a 14 plazas, destinado a servir de vivienda permanente y común, en el que se presta una atención integral y continua a personas dependientes. Estará dotada necesariamente de los medios materiales suficientes para la atención de discapacidades de alto grado. Esta residencia en concreto, según datos aportados por la empresa, tiene 131 personas usuarias y una plantilla de 70 personas trabajadoras.
Sin embargo, no todos los servicios que se prestan a estas personas, tienen igual incidencia en el mantenimiento de sus condiciones biopsicosociales. Siendo, sin duda, los esenciales a mantener en situaciones de huelga, por su directa implicación con las personas dependientes, los denominados «servicios de atención directa» (atención sanitaria, atención geriátrica, etc.), y en menor medida otros servicios que también se les prestan y que están subordinados indirectamente a los anteriores (limpieza, recepción).
Dentro de los denominados «servicios de atención directa» se encuentran también la preparación y servicio de comidas, hidrataciones y suministros de medicación, siestas terapéuticas y, según circunstancias, la higiene personal; tareas que constituyen parte del tratamiento asistencial integral preciso para salvaguardar la deteriorada salud de las personas usuarias del servicio, sobre todo grandes dependientes. Igualmente, se consideran «servicios de atención directa» la ayuda para levantarse, asearse, vestirse o ingerir alimentos.
[...]
El servicio de cocina habrá de mantenerse para la preparación de los alimentos, si bien éstos, salvo prescripción facultativa específica y concreta, se elaboraran de la forma más sencilla y simple posible, utilizándose desechables y conforme a protocolos o metodologías que supongan en esta tarea el empleo del menor tiempo posible.
A su vez, los servicios de limpieza, servicios indirectos pero necesarios para preservar la debida higiene, con una intensidad menor, habrán de realizar aquellas tareas básicas que eviten poner en riesgo la salud de las personas residentes.
En el servicio de lavandería, se realiza, .además de la limpieza de toda la lencería y demás utensilios propios del servicio, el lavado de la ropa personal de las y los residentes. De toda la ropa mencionada, la que está en relación directa con las personas residentes es la que ha de conceptuarse como servicio a prestar y se concreta en la parte dispositiva de esta norma
[...]
Consecuentemente con lo expuesto hasta el momento, y a modo de resumen, se debe considerar que durante el ejercicio del derecho de huelga convocada, a partir del 20 de octubre, con carácter indefinido, durante todos los días, 24 horas cada día, para el personal de la empresa Sanitas Mayores País Vasco, S.A. que presta sus servicios en el centro de trabajo de la Residencia Loramendi se hace preciso que preste servicio un número imprescindible de personas para la realización de los «servicios de atención directa» y aquellas otras actividades imprescindibles para garantizar la prestación de la esencialidad de los servicios. Estas circunstancias son las que llevan al Gobierno a establecer los servicios mínimos que quedan concretados en la presente Orden, intentando de esta manera compatibilizar el contenido esencial de los derechos en conflicto.
La atribución de competencia exclusiva en esta materia a la 'Autoridad Gubernativa' pretende garantizar que las limitaciones que el ejercicio del derecho de huelga deba experimentar, en aras a mantener determinados servicios esenciales en la medida en que están orientados a la satisfacción de otros derechos asimismo fundamentales, sólo puedan ser establecidas conforme a derecho, y por quien tiene la responsabilidad y la potestad de gobierno.
Por este motivo se ha instruido el procedimiento a que alude el artículo 10.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, habiéndose dado audiencia a las partes afectadas, representación sindical convocante y a la empresa titular del centro residencial, a fin de que formularan sus alegaciones sobre la necesidad de garantizar servicios esenciales a la comunidad, y, en su caso, propusieran los servicios mínimos a cubrir, así como al Departamento de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Bizkaia.
A fin de preservar la integridad física, la salud y la dignidad de las personas residentes, se ha venido estableciendo en las huelgas sectoriales que se vienen sucediendo en los Centros Privados de la Tercera Edad de Bizkaia, que presten servicios mínimos el 70% del personal gerocultor, auxiliar de clínica o asimilado, excepto en el horario habitual de comida, y de 08:00 a 10:30 horas y de 20:00 a 22:00 horas en el que ese porcentaje se incrementará en un 10%. En la huelga convocada en el sector desde el 26 de abril hasta el 21 de mayo de 2017, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso Administrativo, interpuesto recurso por la Diputación Foral de Bizkaia frente a la Orden de 25 de abril de 2017 de la Consejera de Trabajo y Justicia, dictó Auto de Medidas Cautelares 54/2017, el día 26 de abril de 2017, en el que acordó que los servicios mínimos previstos en la Orden recurrida respecto de las residencias se deben elevar al 80% del personal gerocultor o asimilado, exclusivamente en aquellos centros donde el perfil de las personas usuarias tenga, en más de un 70% niveles de dependencia reconocida Grado II y III. Se dictó por la Consejera de Trabajo y Justicia la Orden de 26 de abril de 2017, dando cumplimiento a dicho Auto. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 16 de mayo de 2018 ha ratificado dicho criterio al considerar insuficiente en las huelgas de residencias el 70% del personal gerocultor o asimilado para centros con más del 70% de personas internas con grados de dependencia II y III. En la residencia Sanitas Loramendi, en concreto, según datos aportados por la empresa, el número de personas usuarias es de 131, y de ellas 123 tienen nivel de dependencia Grado II y Grado III. Este número de personas usuarias con esos grados reconocidos supera el 70% del total de personas usuarias.
Se mantendrá así mismo, como en huelgas anteriores, que presten servicios mínimos el 50% del personal ATS/DUEs. > > .
En la parte dispositiva acordó:
< < Primero.-
1. El ejercicio del derecho de huelga al que han sido convocadas las y los trabajadores de la empresa SANITAS MAYORES PAIS VASCO, S.A., en la Residencia Loramendi del municipio de Erandio, desde el 20 de octubre de 2018, con carácter indefinido, durante todos los días, 24 horas cada día, se entenderá condicionado al mantenimiento de los servicios de atención directa que han de ser considerados como mínimos y que garanticen la vida y la salud de las personas residentes en función de sus necesidades. Se les prestarán por tanto los servicios precisos para levantarse y acostarse (incluida la realización de cambios posturales, etc.), para su asistencia sanitaria (medicación, curas...), para su higiene personal básica, para la alimentación y suministro de medicación. Igualmente se establecen servicios mínimos de atención indirecta básicos.
2. Las tareas antedichas se realizarán por el personal y en el modo que a continuación se señala:
2.1. Con carácter general.
2.1.1. En el cálculo del porcentaje:
a) Si éste fuera inferior a 1, el cociente será de una persona más a incrementar en la dotación de personal de bs servicios mínimos.
b) Si se obtiene un resultado que excede de 1 persona pero sin alcanzar a 2, el cálculo para determinar el tiempo que han de prestarse servicios mínimos habrá de realizarse sobre el cómputo de la jornada habitual del personal de cada servicio.
2.1.2. En aquellos centros o áreas en las que no hubiera servicio de los descritos como servicios mínimos en este artículo, el personal que se reseña no incrementará otros servicios o atenciones.
2.1.3. En los casos en que en la realización de los servicios mínimos coincida personal convocado a la huelga y personal que no lo esté, el cálculo de los porcentajes establecidos en la presente Orden se realizará sobre el total de personas de ambos colectivos que de habitual realizan dichas tareas.
Asimismo, la designación de las personas que han de realizar estos servicios mínimos «coincidentes», se efectuará por este orden: primeramente se llamará al personal no convocado a la huelga que realice habitualmente estos servicios, en segundo lugar al personal convocado a la huelga que realice habitualmente estos servicios y que libremente no la secunde y, si con este personal no se cubre el servicio mínimo, en último lugar se designará al personal que desee secundar la huelga.
2.1.4. La alimentación de las personas residentes así como su previa preparación, salvo prescripción facultativa específica y concreta, se realizará de la forma más sencilla y simple posible, utilizándose desechables y conforme a protocolos o metodologías que supongan en esta tarea el empleo del menor tiempo posible, a fin de que la huelga pueda adquirir visibilidad y permita que su ejercicio pueda ser secundado por el mayor número de personas que así lo deseen. En ningún caso se pondrá en riesgo la salud o la integridad de las personas residentes.
2.1.5. La higiene personal, con duchas sólo pautadas, y la ingesta de medicación o alimentos de carácter terapéutico - con prescripción facultativa o consignación en protocolo sanitario - de las personas con dependencia será preferente en la atención, siempre que ello les suponga riesgo grave. Asimismo, la higiene personal básica deberá salvaguardar, en todo caso, la salud e integridad de las personas durante el periodo de huelga.
2.1.6. La limpieza sólo se realizará en aquellas áreas que supongan un riesgo grave e inminente para la seguridad o la salud de las personas. A tal efecto, serán criterios de referencia las disposiciones y protocolos documentados de Prevención de Riesgos Laborales y/o Sanitarios.
2.1.7. La lavandería únicamente se realizará y por este orden, en primer lugar, el lavado y secado de la ropa interior de las personas residentes y en segundo lugar, el lavado y secado de la ropa plana: sábanas, almohadas y toallas
2.1.8. El servicio de recepción-portería únicamente para las funciones de vigilancia y control de la puerta de acceso principal a la residencia.
2.2. Residencia.
En la residencia se mantendrá el 80% de personal gerocultor o asimilado que realiza la atención directa.
En el turno de noche, se prestará servicio por el 100% del personal de atención directa y las tareas a desarrollar serán única y exclusivamente las configuradas como de «atención directa».
2.3. Personal sanitario.
Se mantendrá el 50% del personal ATS/DUEs. 2.4. Personal de Cocina.
Se mantendrá el 50% del personal. Las tareas a desarrollar durante la huelga serán única y exclusivamente las referidas a la preparación de alimentos.
2.5. Personal de limpieza.
Se mantendrá el 20% del personal. Las tareas a desarrollar durante la huelga serán única y exclusivamente las referidas a la limpieza que se reseñan en el apartado 2.1.6 de esta Orden.
2.6. Personal de lavandería.
Se prestará el servicio durante el 20% de la jornada que habitualmente se emplea en esta tarea, para efectuar las tareas descritas en el apartado 2.1.7 de esta Orden.
2.7. Personal de recepción-portería:
Se prestará este servicio únicamente para las funciones de vigilancia y control de la puerta de acceso principal de la residencia por 1 persona, en cada uno de los turnos.
Segundo.
1. Para la designación del personal que deba realizar los servicios antedichos se respetará la prelación establecida en el apartado 2.1.3 de esta Orden.
2. Corresponderá a la Dirección de la empresa, oída preceptivamente la representación de las y los trabajadores, la designación nominal y la asignación de funciones del personal que ha de realizar los servicios mínimos, respetando, en todo caso, lo que antecede así como las limitaciones contenidas en el artículo anterior y en la legislación vigente. La designación nominativa del personal será comunicada a la representación sindical con 24 horas de antelación > > .
En relación con los antecedentes que refleja el expediente, en concreto en relación con la convocatoria de huelga, cuyo inicio se notificó el 24 de mayo de 2018 por el sindicado LAB, enlaza con sucesivos antecedentes en relación con procesos de huelga previos, con la convocatoria comunicada el 10 de octubre de 2018, con la que con efectos del día 20 la huelga pasaba a ser total, las 24 horas del día y con carácter indefinido, como refleja los folios 32 a 33 del expediente, con lo que recayó la orden recurrida.
Precisa la demanda que la residencia Sanitas Loramendi es un centro residencial para personas mayores, de los denominados centros de convivencia, por ello centro destinado a la residencia permanente y común de personas de edad avanzada y dependiente, donde recibe una atención integral y continua, asistencia médica y geriátrica entretenimiento y cuidados paliativos, ayuda psicológica etc.
Puntualiza que, en el centro, con remisión al folio 58 del expediente, existían en el momento 131 residentes, 8 grado 1 dependencia, 38 grado 2 y 85 grado 3, por lo que precisa que 123 tenían un nivel de dependencia de grados 2 y 3, que significa el porcentaje antes referido de casi el 94 % de ancianos con un elevado nivel de dependencia.
Se dice que la demandante advirtió que los servicios mínimos decretados eran claramente insuficientes en lo que se refería a limpieza, lavandería y cocina, sin obtener ampliación de los mismos, y advirtió del riesgo evidente de considerar unos servicios mínimos sin atender al carácter indefinido y total de la huelga, lo que se dice se mantuvo durante 47 días continuos.
Se refiere a las actuaciones llevadas a cabo por los servicios de inspección del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, en concreto dos inspecciones verificando el estado general del centro y analizando las diversas tareas o funciones asistenciales, para enlazar con la posterior orden de 21 de noviembre de 2018, antecedentes documentales que aporta la demanda como documentos 1, 2 y 3.
Se dice que, con esas inspecciones, y sin modificar la orden aquí recurrida, se dictó la referida de 21 de noviembre de 2018, que ordenó una limpieza general atendiendo a la situación de grave riesgo que señalaban las inspecciones.
En primer lugar, se refiere a la inspección realizada el 31 de octubre de 2018, acta nº 07/2018/043, que se aporta como documento nº 1, que describe el estado general del centro analizando las diversas tareas o funciones asistenciales.
En segundo lugar, se refiere a la inspección realizada el 14 de noviembre de 2018, acta nº 07/2018/051, Doc. 2, que así mismo describe una situación análoga a la que constaba en el acta de la previa visita.
Con soporte en ello, se habla de insalubridad general en las instalaciones de la residencia, añadiendo que se originó el 20 de noviembre de 2018 un brote de gastroenteritis entre un gran número de ancianos residentes, precisando que la facultativa del centro ya había expresado el riesgo y así se recoge en el acta de la última inspección remitiéndose al documento 4, informe de la Unidad de Vigilancia Epidemiológica de Bizkaia de 20 de noviembre de 2016, que deja constancia del brote.
Insiste en que la orden de 21 de noviembre de 2018, la que acordó la limpieza general, fue consecuencia directa de las actas de inspección.
En la fundamentación jurídica se achaca a la orden recurrida que infringe derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y moral y a la protección de la salud, con remisión a los artículos 15 y 43.1 de la Constitución, en relación con el artículo 10 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, lo que incide en relación con los antecedentes que hemos referido, con la nulidad que se pretende, en el hecho de que esta ante una huelga de duración indefinida, durante todos los días de la semana, 24 horas al día, insistiendo en que se afecta a personas de edad con limitaciones hasta el punto de que el 94 %, tenían un elevado nivel de dependencia, hablando incluso que la huelga provocaba que quedaran cautivos sin alternativa autónoma dependientes de quienes no les prestaban atención, no pudiéndose valer por sí mismos envueltos en suciedad, en riesgo sanitario sin alternativa de sustitución, rodeados de suciedad ambiental y propia, el nivel de humillación sin consideración alguna, su integridad y especialmente la dignidad.
Precisa que no es lo mismo una huelga parcial, así dos horas en dos turnos diarios, que una huelga total, así como que tampoco es lo mismo una huelga total de uno o varios días alternos o continuados que una huelga total y absoluta, y además era indefinida y que se dice duró 47 días continuados.
Destaca que los servicios mínimos no pueden ser, caso de personas dependientes, fijados estandarizadamente con porcentajes de anteriores órdenes de servicios mínimos, buscando una componenda de consenso, sino estando a la realidad concreta de cada situación, porque no es lo mismo el paro de dos horas, dos turnos en días alternos, donde se fijó un 20% en limpieza, y que supone que durante 4 días no hay huelga y durante 3 días hay normalidad durante 20 horas, que la situación que se genera una huelga total y absoluta de 47 días continuos, dando la orden recurrida estableció la tal situación el mismo porcentaje que fijó para un par de dos horas, dos turnos en tres días alternos a la semana.
Insiste, por ello, en que se vulneraron los preceptos constitucionales referidos, llevando a unas personas dependientes a verse a no tener un mínimo de ropa interior limpia, sábanas higiénicas, ropa en condiciones de dignidad, áreas llenas de suciedad, convirtiendo situación en reos confinados en un espacio insalubre y vejatorio; lo que se dice acontecía también con los servicios mínimos de cocina, porque en una huelga total se fijó el límite del 50% que suponía que en 47 días continuados los residentes no han podido hacer una sola comida en condiciones normales.
Incluso se habla de maltrato a las personas dependientes y de avanzada edad, enlazando con lo que se constató por la Inspección, para concluir que se establecieron por ello en la orden recurrida insuficiente porcentaje de servicios mínimo de limpieza, lavandería y cocina.
Alude a que la posterior orden de 21 de noviembre de 2018, a ella nos hemos referido, aportada a los autos, no modificó la aquí recurrida al haberse limitado a autorizar la recogida de las víctimas del campo de batalla, con alusión a limpieza general para mantener la situación que la Inspección alertaba como inasumible.
Precisa que sería sorprendente que la orden recurrida fije el 80 % de los gerocultores quienes deben prestar sus servicios y el 100 % en el turno de noche para atención directa y no se considere que la higiene personal, su ropa, su alimentación etc., no requieren la misma atención.
Tras ello la demanda se remite a pronunciamientos previos de la Sala a su sentencia 53/2018 del 29 de mayo, 10194/2018 18 de abril y 255/2018 de 16 de mayo, en relación con consideraciones sobre ellas preguntar si la demanda si se ha respetado el principio de proporcionalidad, confinando a personas mayores, con un nivel de dependencia de grados 2 y 3 en una residencia en la que durante 47 días solo han dispuesto del 20 % de atención para su higiene, limpieza de su entorno, lavado de su ropa, sábanas, almohadas, toallas, remisión a lo que se estableció respecto a la manutención, en sentido de que fuera de la forma más simple y sencilla posible utilizando desechables, y admitir como servicio mínimo personal de limpieza de cocina,.
Interesa con carácter preferente la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la mercantil demandante, y con carácter subsidiario la desestimación y confirmación de la orden recurrida.
1.- La excepción de
Por ello e atribuye la demandante la facultad de ejercer una acción judicial con base en derechos de terceros, los residentes, que son los titulares individuales de los derechos fundamentales y constitucionales invocado, no acreditarse mandato representativo, ni representación legal, ni habilitación normativa, conceptual, convencional o contractual para tal finalidad.
Por ello precisa que se atribuye la demandante la facultad de ejercer una acción judicial que solo corresponde a personas jurídicas legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos, y que se acredite reunir tal condición o cualidad.
Defiende que se autoatribuye la demandante la facultad que sería potestad de los poderes públicos, con remisión a la legislación sectorial, Ley 39/2006 de 14 de diciembre de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia y la Ley 12/2008 de 5 de diciembre de Servicios Sociales del País Vasco, para remitirse a la regulación, que interesa de dichas normas legales, incluso alude en relación con el régimen competencial en la Comunidad Autónoma del País Vasco, las atribuciones de las Diputaciones Forales, enlazando con el Decreto 40/1998 de 10 de marzo de autorización, registro, homologación e inspección de las entidades, servicios y centros que intervienen en la prestación de servicios sociales en la comunidad autónoma del País Vasco, enlazando con el contenido de sus artículos 38 y 39.
Con ellos concluye que las acciones judiciales se atribuirían a la Diputación Foral de Bizkaia, para el efectivo cumplimiento de sus competencias y obligaciones respecto a la efectiva prestación de los servicios en el centro residenciales, pero se insiste que tampoco se habilita con la demanda que la facultad pueda derivar de concierto convenio o contrato suscrito con las administraciones con competencias en la materia.
Para la Administración nada se sabe del interés directo de la demandante, para remitirse a las pautas de la jurisprudencia en relación con lo que implica la legitimación activa en el orden jurisdiccional Contencioso-administrativo respecto a la exigencia de interés directo.
Añade que con la demanda se pretende algo que no tendría cabida en la orden recurrida, cuando enlaza la pretensión de que lo pretendido subsista en sucesivas convocatorias de huelga, porque los efectos de la orden finalizan cuando terminan en la huelga, cuando finalizan los servicios mínimos; enlaza con lo que pretende, la impugnación y eventual anulación de la orden, en relación con un efecto para el que no tendría legitimación la demandante, porque el objeto último del recurso sería evitar que puedan producirse nuevas violaciones del derecho de las personas afectadas.
Defiende que además se buscan efecto preventivo inocuo, porque en futuras huelgas habrá que estar a las concretas circunstancias de las mismas a lo alegado en los trámites de audiencias y eventualmente no se llega a un acuerdo y se tienen que dictar las ordenes de servicios mínimos y a la motivación y justificación que es de los que se fijen.
2.- Subsidiariamente interesa la desestimación del recurso y confirmación de la orden recurrida, en relación con el ámbito de la demanda.
Parte de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con los servicios mínimos en el caso de huelga, en la que se desenvuelve la autoridad gubernativa, para remitirse a la justificación que dio la orden de 17 de octubre de 2018, objeto del recurso, enlazando con lo que se razonó y concluyó respecto al cumplimiento del principio de proporcionalidad, sobre lo que nos remitimos a lo que hemos recogido con carácter previo, incidir en el concreto en relación con el servicio de cocinas, servicio de limpieza y servicios de lavandería.
Tras ello se hacen consideraciones sobre las expresiones que usa la demanda en relación con la situación de los residentes, incidiendo en la justificación de la orden recurrida, en concreto en el ámbito del desacuerdo entre las partes, destacando que el servicio de inspección de la Diputación Foral de Bizkaia, no propuso el incremento de servicios mínimos de limpieza, cocina y lavandería para enlazar con las actas que ya refiere la demanda, que por ella se aportan, las dos visitas de inspección el 31 de octubre de 2018, la de 14 de noviembre de 2018 ****, destacando que la novedad de esta segunda era una recomendación dirigida al empresario para que consultara ante la autoridad laboral la interpretación que ha de darse al punto 2.1 6 de la Orden recurrida, referida a áreas que suponen un riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de las personas.
Tras ello hace consideraciones sobre la posterior orden de 21 de noviembre de 2018, a la que también se refiere la demanda, así como el informe de la Unidad de Vigilancia Epidemeológica de Bizkaia de 20 de noviembre de 2018, en relación con el brote de gastroenteritis y el escrito de la demandante de 15 de noviembre de 2018, solicitando a la autoridad laboral la revocación y/rectificación de la orden de servicios mínimos.
Se remite por ello la Administración a la referida orden de 21 de noviembre de 2018, modificadora de la de 17 de octubre, recogiendo lo que en ella se señala, en concreto lo que finalmente declaró, el ejercicio del derecho de huelga quedaba condicionado a que se procediera a una limpieza general de todas las instalaciones de la residencia durante los días 22 y 23 de noviembre de 2018 con su correspondiente retirada de residuos, limpieza que se realizaría por el personal necesario para ello, pudiendo ampliarse a tal efecto la plantilla habitual de esos días, acordando en el pronunciamiento segundo mantener los servicios mínimos establecidos en la orden de 17 de octubre de 2018, destacando que no consta que se haya interpuesto recurso contra ella, ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, tampoco se ha ampliado el recurso presente.
1.- Al entrar a responder las cuestiones que se plantean, debemos comenzar, por su naturaleza preferente, con la pretensión de inadmisibilidad del recurso incorporada en la contestación de la Administración demandada, inadmisibilidad de la mercantil demandante por carencia de legitimación activa.
Nos remitimos a los argumentos que hemos recogido de lo traslado en la contestación, destacando que la pretensión de inadmisibilidad por falta de legitimación activa se soporta en que la mercantil demandante justificaría su argumentación y pretensiones en los intereses de los mayores residentes, para lo que considera la Administración que no está legitimada, dado que esos interés los debe defender la autoridad competente, en relación con los servicios asistenciales de la tercera edad por la Diputación Foral, en este caso de Bizkaia.
2.- En el escrito de oposición a la causa de inadmisibilidad, la demandante defiende su legitimación activa, con remisión a la intervención que tuvo en el procedimiento de elaboración de la orden recurrida a la hora de fijar los servicios mínimos, destacando que fue considerada parte en dicho proceso, por ser una de las dos partes afectadas por la huelga, al margen de que se perjudique a las personas usuarias, que no son parte, los residentes.
Incide en lo que ya se trasladó en el expediente, en la advertencia de que los servicios mínimos decretados eran insuficientes en la concreta huelga, destacando que los usuarios los residentes no tienen legitimación ni son partes, porque son los protegidos.
Rechaza lo que se defiende con la contestación a la demanda de que se esté ejercitando un mero interés por la legalidad, al señalar la demandante que es la que presta el servicio de atención, asistencia, manutención, limpieza y cuidados, actividad para la que se fijaron los servicios mínimos por orden recurrida, por lo que se defiende que la legitimación está vinculada a su directa afectación, tanto en la vertiente cuantitativa como cualitativa, esto es el deber de cumplir defendiendo, no tanto que los servicios mínimos sean los máximos posibles, sino que su establecimientos obedezca a criterio racional fundado y contrastable.
Destaca que la orden recurrida afecta y vincula no solo a los trabajadores en huelga, sino también a la empresa, que de no asumir la orden o de incumplirla se vería afectada por expediente sancionador, incluso la suspensión o cierre de la actividad por ser parte directamente afectada por la orden.
Tras ello, se remite a las pautas sobre la legitimación, a la doctrina del Tribunal Constitucional, retomando lo que se razonó en la sentencia de la Sala 122/2012 de 23 de febrero.
De conformidad con ello, y con la doctrina constitucional, defiende que inadmitir el recurso, como se pretende por la Administración, implicaría un rigorismo y formalismo excesivo incompatible con el art. 24.1 de la Constitución.
Añade la demandante que ha impugnado la orden, no solo por potenciales efectos futuros, como mera consecuencia, sino por conculcar la Administración la obligación de garantizar el mantenimiento del servicio esencial en una residencia, cuyos residentes en el 94% tienen un nivel de dependencia de grados 2 y 3, obligando a la demandante a someterse a la misma y a asumir un nivel cuantitativo y cualitativo en relación con las personas y medios señalando en su parte dispositiva que la empresa es la obligada de designar los trabajadores y asignar funciones respetando las premisas establecidas en la orden.
Destaca que esa orden vincula a la empresa al limitar su poder de dirección, sustituyendo su autonomía, obligando a acomodar su actividad a los límites y directrices que se señalan, afectando a sus intereses económicos y empresariales, por lo que concluye que dispone de legitimación para poder accionar, tanto en el ámbito administrativo como en el judicial, no siendo un mero interés en la legalidad, sino material patrimonial y de responsabilidad societaria.
3.- Al responder a este debate, la Sala debe partir de las pautas sobre legitimación recogidas en el art. 19 de la Ley de la Jurisdicción y de la Doctrina del Tribunal Constitucional, reiteradas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En este momento es oportuno traer a colación, por su relevancia, la STC 73/2006 del 13 de marzo del 2006, en la que, tras exponer las pautas sobre la legitimación activa en el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, con su vinculación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en lo que interesa, en relación con recurso de amparo interpuesto por una asociación empresarial contra la declaración del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de falta de legitimación activa para recurrir Orden de la Junta de Andalucía sobre servicios mínimos durante una jornada de huelga, razonó en el FJ 5 lo que sigue:
< < La aplicación de la doctrina constitucional expuesta conduce a la estimación del presente recurso constitucional, en la medida en que la Sentencia impugnada ha incurrido, tal y como sostienen tanto la parte recurrente como el Ministerio Fiscal, en un formalismo y un rigorismo excesivos al interpretar y aplicar las reglas de la legitimación activa en el proceso contencioso-administrativo del que trae causa este recurso de amparo, lo que provoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción.
En efecto, las demandantes en la vía judicial impugnaron la Orden de 27 de junio de 2000, puesto que su mantenimiento tendría un efecto perjudicial sobre las empresas adscritas, de manera mediata o inmediata, a la Asociación de empresarios de transporte de viajeros de la provincia de Cádiz y a la Federación andaluza empresarial de transporte en autobús, mientras que, por el contrario, su anulación repercutiría de manera positiva sobre dichas empresas, existiendo, por consiguiente, evidentes vínculos económicos y profesionales de las empresas asociadas, así como de la asociación y la federación, con la pretensión ejercitada en el contencioso-administrativo de anulación de la disposición administrativa, ante lo que consideran una fijación insuficientemente motivada de los servicios mínimos establecidos por la Administración. De hecho, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que la propia Asociación de empresarios de transporte de viajeros de la provincia de Cádiz había participado en la comparecencia previa al establecimiento de los servicios mínimos convocada por la Administración, representando a sus empresas asociadas y, por otro, que la tantas veces indicada disposición administrativa, en lugar de referirse a cada una de las empresas asociadas nominalmente, apela a ellas con la expresión 'empresas adscritas a la Asociación de Empresarios de Transportes de Viajeros de la Provincia de Cádiz'.
Es evidente, en definitiva, que tanto las demandantes de amparo como las empresas de transporte integradas en ellas se veían directamente afectadas por la Orden impugnada, y así lo reconoce, incluso, la Sentencia impugnada en amparo de manera expresa: 'El objeto de estas asociaciones es el interés de sus asociados, y en cuanto tales, y al ser perjudicados en cierta medida por la Orden recurrida podría entenderse que efectivamente tiene[n] legitimación para recurrir' (FD 1). Lo que no resulta correcto desde una perspectiva jurídica es la consideración efectuada a continuación por esta resolución judicial de que, a pesar de que las demandantes podrían estar efectivamente legitimadas para impugnar la disposición administrativa que de manera indudable les afecta, no lo están en el caso concreto, puesto que en la demanda contencioso-administrativa 'se encargan de dejar bien claro cuál sea la base de su legitimación, esto es el interés de los usuarios' (FD 1). En otras palabras, a pesar de que los intereses de los demandantes pueden verse afectados por la Orden de servicios mínimos impugnada en la vía contencioso-administrativa, considera la Sentencia que la parte actora no ha actuado, a la vista de su demanda contenciosa, para la defensa de sus propios intereses económicos y profesionales, sino para la protección de intereses de terceros, los usuarios, algo para lo que no estarían legitimadas las demandantes.
Pues bien, un análisis del escrito procesal rector del proceso contencioso-administrativo subyacente revela que
Partiendo de esta base, debemos concluir que la apreciación por la Sentencia impugnada en amparo de la concurrencia de la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada consistente en la falta de legitimación activa, con la consiguiente decisión de inadmisión del recurso contencioso- administrativo, está incursa, efectivamente, en un rigorismo y un formalismo excesivos, incompatibles con el art. 24.1CE > > .
Trasladándonos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo debemos hacer cita de la STS del 27 de mayo de 2016, casación 3068/2014, la que, también al resolver sobre la legitimación activa de la empresa empleadora en relación con la decisión de la Administración competente de imponer servicios mínimos en caso de huelga, que, en relación con la necesidad de motivación de los servicios mínimos, y los intereses de la parte empleadora, en el FJ 2º razonó y concluyó como sigue:
< < [...]
Es evidente que el deber de motivación de la fijación de los servicios mínimos se proyecta no solo sobre los trabajadores convocantes, sino respecto de la empresa afectada, a la que la Junta de Andalucía parece negar legitimación activa para impugnar la insuficiencia de aquella motivación.
Como se ha visto, la Administración debe explicitar suficientemente que resulta proporcionado el contraste entre el sacrificio del derecho de huelga (que se limita o restringe con aquellos servicios mínimos) y la necesaria protección de los bienes o derechos que, por su carácter esencial, deben ser salvaguardados y garantizados. Y es claro que para cuestionar la suficiencia de esa motivación está legitimada la empresa que presta los bienes o servicios afectados por la huelga, pues también esa empresa tiene derecho a conocer las razones por las que se fijan los servicios mínimos en uno u otro porcentaje.
En definitiva, compartimos la tesis de la sentencia recurrida según la cual la Orden impugnada en la instancia no permite identificar las razones por las que se ha determinado que los servicios mínimos coincidan con los servicios prestados por la empresa en días festivos, pues tal decisión, a tenor del material probatorio que consta en autos, no cubre satisfactoriamente el canon exigible, pues no permite identificar qué factores han sido tenidos en cuenta para llegar a ese concreto resultado y en qué medida éste es el que mejor respeta la necesaria proporcionalidad entre el derecho de huelga y la garantía de la prestación de los servicios esenciales de la comunidad > > .
Esa sentencia del Tribunal Supremo la tuvo presente la Sala en su sentencia 60/2021 de 11 de febrero, recaída en el Recurso 641/2018, en el fondo para ratificar la legitimación activa de la mercantil recurrente, en relación con huelga convocada en el sector de oficinas y despacho de Bizkaia, en abril de 2018, todo ello para rechazar también la falta de legitimación activa pretendida tanto por la Administración demandada, como por la organización sindical allí codemandada.
Con ese punto de partida, la Sala tiene que reconocer legitimación activa a la mercantil demandante, unido a la singularidad de que estamos ante una huelga que incide exclusivamente en la empresa demandante; ello sin necesidad de insistir en lo que acredita el expediente, la intervención de la demandante, quien realizó en el trámite de audiencia propuesta de servicios mínimos, preferente de los referidos a un fin de semana, y subsidiaria, con aportación de la relación de trabajadores, tras lo que se constató, como refleja el oportuno acta, la ausencia de acuerdo con los convocantes de la huelga.
Además deben considerarse superadas las alegaciones en las que se insisten en la demanda, que han de enlazarse con lo que traslada la recurrente al oponerse a la causa de necesidad, ratificando que estamos en un supuesto con encaje en lo que para la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo otorga legitimación activa a las empleadoras, a la mercantil demandante, por ello para poder atacar la orden de servicios mínimos en relación con la suficiencia o no de la motivación de los impuestos, que es sobre lo que se pueda debatir [- no plenamente identificable con la exigencia en relación con los servicios mínimos como límite del derecho fundamental de huelga -].
A continuación, debemos entrar en el estudio de la cuestión que podemos considerar sustantivo o de fondo, en relación con la justificación de los servicios mínimos, exclusivamente sobre los que se está discutiendo, que inciden en tres ámbitos, limpieza, lavandería y cocina.
Recordaremos que la orden recurrida impuso servicios mínimos, respectivamente, del 20%, del 20% y del 50%, con la justificación que plasmábamos en el FJ 1º, al retomar el contenido de la orden recurrida.
Entrando en las circunstancias concurrentes en este supuesto, debemos tener presentes las incidencias generadas con posterioridad a la orden de servicios mínimos recurrida, nos remitimos a las actas del Servicio de Inspección de la Diputación Foral de Bizkaia que reflejaron deficiencias serias, acta nº 07/2018/043, tras la primera visita el 31 de octubre de 2018, y acta nº 07/2018/051, tras segunda visita el 14 de noviembre de 2018.
Que no se propusiera modificar los servicios mínimos no incide en el ámbito en el que debe decidir la Sala.
También se ha acreditado la existencia de posterior orden de 21 noviembre de 2018, que, ante lo trasladado por los informes de los servicios de inspección de la Diputación Foral de Bizkaia, impuso una limpieza extraordinaria, orden que así mismo ratificó los servicios mínimos previamente fijados en la orden aquí recurrida de 17 de octubre de 2018, lo que no excluye que se pueda discutir ahora la conformidad o no a derecho de los que en ella se impusieron, sobre los que se debate en el ámbito del presente recurso.
En el fondo, como se desprende del expediente, tenemos que concluir, como se defiende con la demanda, que se han impuesto unos servicios mínimos que pueden considerarse vinculados a decisiones sobre servicios mínimos precedentes en relación con previas convocatorias de huelga.
En este caso concreto la Sala concluye que no cabe ratificar que exista la necesaria motivación de los servicios mínimos discutidos, por los elementos que se deben valorar.
En primer lugar, y relevante, por estar ante una huelga de carácter indefinido, que en principio debe tener singularidad a estos efectos respecto a las huelgas que no tengan tal naturaleza.
En segundo lugar, y muy relevante así mismo, que estamos ante una huelga en relación con una concreta empresa, con concretos residentes con el grado de dependencia referido en las actuaciones, y con un número de empleados no muy elevado, la empresa aportó en el expediente la relación de ellos, que lo diferencia de las huelgas que incidan en varias entidades empresariales, singularmente de las huelgas de sector.
En este ámbito, recordaremos que la sentencia del Tribunal Supremo que hemos tenido presente para reconocer legitimación activa a la mercantil demandante, la STS de 27 de mayo de 2016, acabó ratificando la disconformidad a derecho de la orden de servicios mínimos porque la orden allí recurrida no permitía identificar las razones por las que se había determinado los servicios mínimos, que en ese caso coincidían con los prestados por la empresa en día festivo; ratificó que el material probatorio que constaba en las actuaciones, no cubría satisfactoriamente el canon exigible, al no permitir identificar qué factores habían sido tenidos en cuenta para llegar al concreto resultado y en qué medida era la mejor respuesta a la necesaria proporcionalidad entre el derecho de huelga y la garantía de la prestación de los servicios esenciales de la comunidad.
En nuestro supuesto, en relación con el contenido de la orden recurrida, vemos una clara diferencia, entre los servicios mínimos de atención directa y el porcentaje que se fijó, en relación con la justificación que se dio, con remisión a precedentes y a pronunciamientos de la Sala, en relación con los porcentajes fijados sobre los que se discute, con el personal de cocina, personal de limpieza y personal de lavandería, 50%, 20% y 20% respectivamente.
No hay concreta justificación de porqué ese personal es suficiente en relación con el personal de la concreta empresa afectada, teniendo en cuenta, a ello nos hemos referido, que en el curso del expediente con las alegaciones la empresa defendió la necesidad de modificar los servicios mínimos que se anticipaban, trasladando, además, la relación de personal de los distintos sectores de actividad.
Lo debemos ponerlo en relación con la precisa descripción en la Orden recurrida de las actividades en las que se concretaron los servicios mínimos, pero sin que exista una mínima justificación de cómo, en la empresa afectada por la huelga, esos servicios mínimos impuestos, nos remitimos a los apartados 2.1.4, 2.1.6 y 2.1.7, pueden cumplirse con los porcentajes que se fijan en los apartados 2.4, 2.5 y 2.6.
Lo anterior debe enlazarse nuevamente con las alegaciones de la demandante, como empleadora, realizadas en el trámite ofrecido por la Administración, alegaciones en las que se propuso con carácter preferente un tipo de servicios mínimos y otro con carácter subsidiario y aportó la relación de trabajadores afectados, que enlaza con la posterior acta de no conformidad entre empresa y convocantes de la huelga en relación con los servicios mínimos; así mismo, a posteriori, ello enlaza con lo que manifestó la empresa en el curso de las visitas de inspección a las que nos hemos referido.
Por todo ello, sin necesidad de insistir en las consecuencias derivadas del desarrollo de la huelga, en las incidencias en relación con la limpieza, lavandería y cocina, unido al identificado como brote de gastroenteritis provocado durante el proceso de desarrollo de la huelga, la Sala tiene que ratificar, en el ámbito en el que se debe reconocer legitimación activa a la empresa demandante, que respecto a los servicios mínimos sobre los que se discute no existe la necesaria motivación que justifique su proporcionalidad en relación con el cumplimiento de los servicios fijados en el caso concreto en el que nos encontramos, huelga indefinida y en relación con una única empresa, disponiendo la Administración en el curso del expediente de todos los datos en relación con el personal afectado y disponible por la demandante.
Por todo ello, en conclusión, (i) rechazamos que concurra inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa defendida por la Administración demandada, y (ii) acogemos parcialmente lo pretendido con la demanda, para revocar parcialmente la orden recurrida en relación con los servicios mínimos impuestos en los porcentajes del 50 %, 20 % y 20% respecto al servicio de cocina, limpieza y lavandería, por ausencia de la necesaria motivación al caso concreto, sin que quepa fijar un concreto porcentaje, en concreto el 80% que pide la demanda.
Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, por la estimación parcial de las pretensiones ejercitadas en la demanda, en relación con lo razonado y concluido en los ámbitos en debate, no procede hacer expreso pronunciamiento.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
En el
1º-. Desestimar la inadmisibilidad del recurso, por falta de legitimación activa, pretendida por la Administración demandada
2º.- Estimar parcialmente el recurso y revocar parcialmente la Orden recurrida, exclusivamente en relación con el porcentaje de servicios mínimos fijado para los servicios de limpieza, lavandería y cocina, ámbito en el que declaramos la nulidad.
3º.- Desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda en cuanto excedan del anterior pronunciamiento, en concreto fijar los servicios mínimos en el 80%.
4º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0964 18 de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.