Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 171/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 332/2020 de 12 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ARTAZA BILBAO, MARÍA JOSEFA
Nº de sentencia: 171/2021
Núm. Cendoj: 48020330032021100167
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1378
Núm. Roj: STSJ PV 1378:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a doce de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 14/2020, de fecha 21 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, en el Procedimiento Abreviado nº 458/2019, sobre expulsión del territorio nacional, en concreto, la Resolución de Resolución de 23 de mayo de 2019, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por la que se acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años.
Son parte:
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-
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.
Antecedentes
Fundamentos
En el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia, se expone la posición de la parte actora, de que no considera ajustada a Derecho la sanción de expulsión ya que, en primer lugarse ha incoado indebidamente el procedimiento preferente de expulsión al no concurrir presupuestos para ello y, alegando la desproporción y falta de motivación. Y seguidamente en el Fundamento de Derecho 2º de la Sentencia la Administración sostiene que se opone a la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario por considerar ajustada a Derecho la Resolución recurrida.
En el Fundamento de Derecho 3º de la Sentencia en cuanto a la petición de nulidad por haberse seguido el procedimiento preferente lo desestima según razona:
Y en el Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia, resuelve sobre la desproporción y falta de motivación alegadas en la demanda y, desestima la pretensión según razona que
En consecuencia, no siendo un hecho discutido que el recurrente se encontraba en situación administrativa irregular en España, debe concluirse que su conducta se halla incardinada en el supuesto previsto en el artículo 53. 1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual son infracciones graves 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015, ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; artículo 6 de la referida Directiva que transcribe la sentencia indicada en la que se dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1. 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.'; y señalando claramente la sentencia, interpretando el referido artículo 6 de la referida Directiva que '31 Como indica en apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. 32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).
1ª.- Falta de motivación de la sentencia e incongruencia omisiva de la misma. Invoca Sentencia Tribunal Supremo 171/2018, de 23/03; 2ª.-Nulidad de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa que acuerda la expulsión por infracción del Art. 57.1 de la LOEX. Y señala que no concurren circunstancias negativas y sin motivación alguna se acuerda la expulsión. Y por lo cual caso, de no ser apreciada la nulidad de la resolución de forma subsidiaria el recurrente debe ser sancionado con una multa en su cuantía mínima, tal como se solicitó en el escrito de demanda. 3ª.- Inaplicación en perjuicio del recurrente de la Sentencia de 23/04/2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y finaliza en el escrito del recurso de apelación en el SUPLICO, interesando que procede la anulación de la resolución administrativa o la sanción de multa que es la sanción general aplicable.
El Abogado del Estado se persona y se opone al recurso de apelación efectuando alegaciones en el sentido de que se remite a los eximios razonamientos de la sentencia apelada, los cuales da por reproducidos a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias. Y resalta las circunstancias en que se encontraba el recurrente, extranjero y sin autorización de ningún tipo en una situación de completa irregularidad. Y que no concurre ninguno de los supuestos de excepción previstos en el Art. 6 apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE ni en los supuestos del Art. 5 de la citada Directiva y destaca la falta de arraigo familiar del actor en territorio nacional.
TERCERO.-La apelación se basa en alegar que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad al optar por la expulsión en lugar de por otra sanción menor, la multa, y ello aun reconociendo que se encuentra en España, de forma irregular, pero, sin ninguna circunstancia negativa, y que no se le ha concedido un plazo para salir voluntariamente de España.
Es sabido que antes de la STJUE de 23 de abril de 2015, solo cabria la expulsión si existían hechos negativos o agravatorios de la conducta del extranjero en España. Tras la citada Sentencia, la respuesta a la estancia irregular era siempre una decisión de retorno, a salvo que se dieran las circunstancias de excepción previstas en la Directiva 115/2003.
Tras la STJUE de 8 de octubre de 2020, la situación jurídica de la cuestión ha vuelto a cambiar y el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de marzo de 2021, ha sentado doctrina. En ella se establece cuando procede la expulsión por estancia irregular, a la vista de la indicada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En esta última Sentencia de 8 de octubre de 2020, se resolvía una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Castilla y La Mancha.
La Sentencia del Tribunal Supremo, se centra en la interpretación del art. 57 de la Ley de Extranjería, interpretado a la luz de la Directiva 2008/115, pues según se indica esta STJUE, nos impone a los Tribunales españoles determinar si el Derecho interno admite una interpretación conforme a las exigencias de la Directiva. Lo que excluye el Tribunal es que puedan los Tribunales Españoles dejar de aplicar la norma nacional, más beneficiosa para los ciudadanos, por la eficacia directa de la Directiva.
A la vista de ello el TS:
1) No cree conveniente plantear nuevas cuestiones prejudiciales. Invoca la doctrina del 'acto claro' y dice que debe de buscar la interpretación conforme con la Directiva del derecho interno.
Considera que no cabe imponer multa en situaciones de residencia irregular. Dice el TS: 'el artículo 57.1° de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser «sancionada» con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una «sanción» de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso'.
Si no hay decisión de retorno, no debe haber multa y nunca puede ser alternativa a la expulsión.
3) La Directiva no impone en cualquier caso la expulsión y tampoco lo hace de forma automática. El considerando 6° de la Directiva incluye entre su finalidad que: «los Estados miembros se aseguren de que la finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países se lleve a cabo», pero para añadir inmediatamente que esa finalidad debe realizarse «mediante un procedimiento justo y transparente. De conformidad con los principios generales del Derecho comunitario, las decisiones que se tomen en el marco de la presente Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular.» ( sentencia de 7 de junio de 2016, asunto C-47/15; ECLI: EU:C:2016:408), otros factores que dice el TS, en modo alguno se vinculan, en esa jurisprudencia, a los supuestos en que la propia Directiva excluye la posibilidad de dictar una decisión de retorno en el propio artículo 6 ni, incluso a nivel más genérico, en los artículos 4 y 5.
Según la sentencia de 5 de noviembre de 2014, C-166/13 (ECLI: EU:C:2014:2336) la expulsión debe permitir al interesado expresar su punto de vista sobre las modalidades de su retorno, a saber, el plazo de salida y el carácter voluntario u obligatorio del retorno (...) [que se adopta] de conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, incluido el de proporcionalidad,... que deben adoptarse de manera individualizada y teniendo debidamente en cuenta los derechos fundamentales de la persona interesada.» rechazándose que esa decisión pueda adoptarse «de manera automática, por vía normativa o mediante la práctica, de conceder un plazo de salida voluntaria... exige que se compruebe de manera individualizada si la ausencia de tal plazo sería compatible con los derechos fundamentales de esa persona» (sentencia de 11 de junio de 2015, asunto C-554/13; ECLI: EU:C:2015:377).
4) Para imponer la expulsión es preciso atender a criterios de proporcionalidad. Dice el TS: conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuando procede dictar una decisión de retorno.
5) Si no hay hechos agravatorios no cabe imponer la expulsión.
Dice el TS: en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1°.
6) Para apreciar esos hechos agravatorios cabe referirse a la jurisprudencia dictada por el TS, antes de la Directiva y de la STJUE de 23 de abril de 2015.
Falta de documentación, desconocimiento del lugar de entrada, incumplimiento de orden de salida obligatoria, obtención de autorización por fraude o hechos falsos. Y también cuando estamos ante los supuestos del procedimiento preferente, tales como riesgo para el orden público y seguridad publica, o riesgo de fuga o incomparecencia y también los indicados en la Instrucción del Ministerio del Interior 11/2020, de 23 de octubre de 2020 «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»
7) Acaba el TS, indicando que esta problemática, no debido ser ignorada por nuestro Legislador, que ha reformado la Ley hasta en veinticinco ocasiones, cinco de ellas tras la sentencia del TJUE de 2015, que bien debieron merecer haber acometido una reforma del tan problemático artículo 57.1°, evitando es confusa regulación.
8) En conclusión es doctrina jurisprudencial:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.
Pues bien aplicando esta doctrina en este caso, considera este Tribunal que no hay hecho negativo o agravatorio a valorar más allá de la estancia irregular. El recurrente está documentado, habiendo presentado copia de su pasaporte, en el que consta su entrada con fecha 13/01/2016, y copia de billetes de vuelo y reserva de las escalas de viaje y como lo prueba el hecho de que se ha empadronado. Sólo le consta una detención, además hemos de reiterar que una sola detención no puede ser considerada como un hecho negativo, sopena de vulnerar el principio de presunción de inocencia.
No habiéndolo entendido así la Sentencia apelada, procede su revocación y la anulación de la expulsión.
Fallo
QUE, ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 332/2020, INTERPUESTO POR D. Jose Miguel CONTRA LA SENTENCIA nº 14/2020 DE 21 DE ENERO DE 2020, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 458/2019, DEBEMOS:
1º) REVOCAR LA SENTENCIA APELADA.
2°) DECLARAR LA NO CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA RECURRIDA, ANULÁNDOLA.
3°) NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.
NOTIFÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES, ADVIRTIÉNDOLES QUE CONTRA LA MISMA CABE INTERPONER
QUIEN PRETENDA PREPARAR EL RECURSO DE CASACIÓN DEBERÁ PREVIAMENTE CONSIGNAR EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES DE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EL BANCO SANTANDER, CON N.º 4697 0000 01 0332 20, UN
QUIEN DISFRUTE DEL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA, EL MINISTERIO FISCAL, EL ESTADO, LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS, LAS ENTIDADES LOCALES Y LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS DEPENDIENTES DE TODOS ELLOS ESTÁN EXENTOS DE CONSTITUIR EL DEPÓSITO ( DA 15.ª LOPJ).
ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

