Sentencia Administrativo Nº 1711/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 968/2006 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01711/2008

SENTENCIA Nº 1711

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados

Dña. Inés Huerta Garicano

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 968/06, interpuesto -en escrito presentado el día 27 de octubre de 2006- por la Procuradora Dña. Mª Dolores Maroto Gómez, actuando en nombre y representación del SINDICATO DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO. DE MADRID, contra el art. 19.6) del Decreto 58/06, de 6 de julio (BOCM del día 28), por el que se aprueba el Reglamento de Casinos de Juego de la Comunidad de Madrid.

Ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandados la Asociación de Gestores de Máquinas en Salas de Bingo (AGEMABI), representada por el Procurador D. Luis-José García y Barrenechea, "Gran Casino Real de Aranjuez, S.A.", representado por el Procurador D. Daniel Otones Puente, "Casino de Juego Gran Madrid, S.A.", representado por el Procurador D. Isacio Calleja García, Asociación Empresarial Española de Casinos de Juego (AECJ), representada por el Procurador D. Isacio Calleja y Asociación Empresarial de Juegos Autorizados (ASEJU), representada por el Procurador D. Luis-José García Barrenechea.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que declare la nulidad, o, en su caso, se anule, el precepto impugnado.

SEGUNDO: La representación procesal de la CAM y las tres entidades codemandadas, en respectivos escritos, contestaron la demanda, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 16 de septiembre 2008 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía del pleito.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: La actora funda, básicamente, su pretensión impugnatoria:

Vulneración del art. 9.1 CE (principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad) en la medida que el precepto recurrido establece una norma de reparto de las propinas contrarias al art. 637 C.Civil (donación hecha a varias personas conjuntamente), art. 24 del Estatuto de los Trabajadores (RDL 1/1995, de 24 de marzo ) y art. 105 de la LGSS (RDL1/1994, de 20 de junio ), sin que la Administración pueda arrogarse las atribuciones que corresponden al donante, ni decidir el destino de las propinas que, según reiterada doctrina de la citada Sala Cuarta no tienen naturaleza de salario (Ss de 1/3/86, y 1 y 10/11/86, 19/2, 20/5, 8/6 y 14/9/87, 9; 25/10/89; y 23 de mayo de 1995).

En cualquier caso, si se considera que las propinas son producto de la liberalidad del cliente y una donación a sujeto plural (los trabajadores), la Administración no puede ordenar detraer de dicha donación cantidades destinadas a satisfacer obligaciones del empresario. Si, por el contrario, se considera que el titular de las propinas es el casino, tampoco puede la Administración ordenar que una parte las mismas vaya a los trabajadores. Se podrá compartir una u otra postura, pero la norma ha de ser coherente con la elegida.

El cambio de criterio respecto del texto inicial del proyecto (en el que las propinas iban destinadas íntegramente a los trabajadores), asumiendo la posición mantenida por la patronal de los casinos, no queda justificado con una motivación objetiva y razonable.

Vulneración del art. 14 CE respecto de la regulación del destino de las propinas en la reglamentación del bingo y del resto de los juegos colectivos o de azar y el único motivo que justifica ese distinto trato es el monto de las propinas en los casinos que puede representar un 15 0 20% sobre los ingresos por juego.

Vulneración de los arts. 37 y 38 CE , pues es una intromisión intolerable de la Administración en las relaciones laborales al intervenir en la negociación colectiva, estableciendo, en principio, que las propinas se distribuirán de conformidad con lo previsto en el Convenio Colectivo, para luego instaurar una norma de derecho necesario, obligando a que una parte vaya destinada a satisfacer costes de personal y las atenciones sociales a clientes y empleados de casino, con lo que se ataca el principio de libertad de empresa al determinar -si se considera que la propina es un ingreso empresarial- qué ingresos deben destinarse a gastos de personal.

Por su parte, la Comunidad de Madrid, en una meticulosa y exhaustiva contestación de la demanda, se opone a la pretensión actora, y, partiendo del hecho de que las propinas de los casinos tienen un elemento diferenciador, no solo frente a otros sectores de los servicios, sino al propio sector del juego, por su importante volumen hasta el punto de que parte del negocio se sustenta sobre ellas, siendo importantes para su viabilidad, recuerda que la norma recurrida parte de su antecedente la Orden de 9 de enero de 1979 -con un contenido muy similar- en la que se exigía que la entidad titular del casino debía obtener autorización para la distribución de las propinas, y que, con cargo a su masa global, debían abonar necesariamente los salarios del personal, las cuotas de la Seguridad Social y las atenciones y servicios sociales a favor de dicho personal y opone los siguientes argumentos sustentadores de la legalidad del precepto recurrido:

a) El titular de las propinas es el Casino, por lo que nos hallamos ante una retribución de la empresa a su personal comprendida en el art. 24 de la Ley 18/91, de 18 de junio del IRPF (STS, Sala Tercera de 6 de septiembre de 2001 ), por lo que la regulación establecida en el art. 19.6 no vulnera la normativa citada de contrario, siendo la vigente regulación mucho menos intervencionista que la anterior ya que no se exige autorización, sino mera comunicación para su distribución.

b) No existe vulneración del art. 14 pues nada tienen que ver las propinas de los Juegos Colectivos de Dinero y Azar (art. 24 del Decreto 105/04 ), en los que la propina retribuye un buen servicio, con la propina en los Casinos que retribuye la suerte, por lo que al estar en presencia de tipos de juego distintos, está justificado ese distinto trato normativo.

c) La actividad de juego no es una actividad empresarial más. Su singularidad trae como consecuencia que sea una actividad fuertemente intervenida y minuciosamente regulada en razón de que la protección de los usuarios ha de primar sobre el principio de libertad de empresa y, si bien el art. 53.1 CE impone al Legislador la obligación de respetar el principio de libertad de empresa, no puede olvidarse que cabe también delimitar y regular tal derecho en atención a lo previsto en los arts. 33.2 y 129 CE , así como proteger los derechos de los consumidores, también reconocidos en el art. 45 . El precepto recurrido no incurre en las vulneraciones denunciadas pues, además de suprimir la autorización y sustituirla por una mera comunicación, no impone la forma de efectuar el reparto, únicamente fija su destino, respetando plenamente el derecho a la negociación colectiva al remitirse el precepto recurrido a lo que se acuerde en el convenio colectivo.

La codemandada "Gran Casino Real de Aranjuez, S.A.", en línea con las alegaciones de la Comunidad, insiste en que la ordenación del juego (legalizado en España en 1977), por razones de interés público y protección de los consumidores, está fuertemente intervenida, prevaleciendo tales intereses sobre el principio de libertad de empresa, razones por las que, desde la Orden de 1979 (siendo el precepto recurrido muy similar al contenido en dicha norma), se ha regulado como un aspecto sustancial en la actividad de los casinos, teniendo las propinas unas características propias que las convierten en género propio respecto de las de cualquier otro sector y ello explica su diferente regulación, sin que las propinas en este tipo de establecimientos, por su cuantía, puedan deslindarse de modo abstracto de los salarios que se pagan y, si bien, ante esos dos criterios jurisprudenciales en orden a la naturaleza de las propinas , el Legislador ha optado por someter las propinas de los casinos -género propio en razón de sus especiales características- a condicionantes respecto del régimen civil de las donaciones disciplinando su destino y sentando las bases de su reparto, si deja en libertad a la empresa para prohibir las propinas en el casino, y del mismo modo, si opta por permitirlas, es a cambio de obtener una parte de ellas. El casino, por tanto, gestiona y distribuye las propinas de conformidad con lo acordado en el convenio colectivo y a cambio de permitir la existencia de ese beneficio del trabajador, obtiene también una parte que destina a sufragar parte de sus gastos, entre los que se encuentran los salariales.

La codemandada "Casino de Juego Gran Madrid, S.A.", en su contestación, además de resaltar la similitud del precepto con la regulación precedente, destaca la singularidad de los casinos respecto de otros sectores, incluidos los de juego, en los que existen las propinas, pues, a diferencia de aquéllos, son los jugadores que ganan fuertes sumas de dinero (no los simples participantes) los que dejan propina, por lo que ésta no es una contraprestación o liberalidad al croupier que participa en la mesa de juego, sino, como dice la Comunidad, "una sutil retribución a la mano que ha repartido la suerte, pero esa mano es de la propia Empresa, como no podía ser de otro modo". La propina que se da en los casinos no retribuye al trabajador sino la suerte o el azar del servicio que presta la Empresa, por lo que, a su juicio, difícilmente es subsumible en el supuesto previsto en el art. 637 C.Civil , y, precisamente, su singularidad determina un tratamiento jurídico diferenciado ya que, a diferencia de lo que ocurre en los casinos, las propinas en los demás sectores retribuye el servicio que recibe, sin que un mejor servicio ponga en juego la propia rentabilidad de la empresa, ni sus ingresos se vean mermados por la actividad laboral que desarrolla el trabajador.

Las codemandadas AGEMBI y ASEJU, se adhirieron a la contestación de la demanda de la Comunidad de Madrid y AECJ formuló alegaciones impugnatorias en similares términos a los que se acaban de transcribir.

SEGUNDO: El art. 19 del Decreto 50/06 , bajo la rúbrica "Gestión de las propinas entregadas por los clientes", y, tras permitir su apartado 2 que el casino, previa consulta con el Comité de Empresa, pueda prohibir las propinas, su apartado 6 -aquí recurrido- dispone:

"El casino de juego deberá comunicar al órgano competente en materia de ordenación y gestión del juego los criterios de distribución del importe de las propinas. Las propinas se repartirán de conformidad con lo previsto en el convenio colectivo aplicable, correspondiendo, en todo caso, una parte a los empleados, en función de la actividad que cada uno desarrolle y destinándose otra parte a satisfacer los costes de personal y las atenciones sociales a favor de los clientes y empleados del casino".

El precepto es sustancialmente idéntico al art. 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1979 , por la que se aprobaba el Reglamento de Casinos de Juego y en el que se establecía: "La Sociedad titular del Casino deberá someter a la autorización de la Comisión Nacional del Juego los criterios de distribución del tronco de propinas. El tronco estará constituido por la parte de la masa global de propinas con cargo a la cual habrán de abonarse necesariamente los salarios del personal del Casino, las cuotas de la Seguridad Social y las atenciones y servicios sociales en favor del indicado personal y de los clientes. En la misma forma deberán ser autorizadas las modificaciones de la distribución", cuya legalidad, cualquiera que sea la naturaleza que se atribuya al tronco de propinas, no ha sido cuestionada y los mismos motivos de impugnación que la actora articula en este recurso hubieran sido predicables del art. 28.4 de la Orden dado su paralelismo total.

En primer lugar, y cualquiera que fuese el borrador del Proyecto, la modificación del texto inicial, para continuar la línea de la Orden de 1979, no necesita justificarse ni motivarse, es una decisión de política legislativa, sin que la falta de explicitación de los motivos que han llevado al texto aprobado suponga ningún vicio procedimental ni de legalidad del precepto cuestionado.

Como decíamos más arriba, la naturaleza jurídica que se atribuya al tronco de propinas no afecta a la legalidad de su regulación administrativa, pues ya se acepte el criterio de la Sala Cuarta -Sentencia de 23 de mayo de 1991 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina- como el criterio que, a efectos fiscales, sostiene la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal en Sentencia de 6 de septiembre de 2001 -en ambas se parte de la regulación de la Orden de 1979, muy similar, insistimos, a la actual-, ello no repercute en la legalidad de la previsión normativa en una actividad económica fuertemente intervenida y por tanto sometida a un escrupulosa regulación administrativa.

La distribución de las propinas podría hacerse de diferentes formas y posiblemente todas igualmente legales y legítimas, y el hecho de que se haya optado por la continuidad reglamentaria tiene importantes razones que lo justifican.

Es cierto, como recoge la Sentencia de la Sala Tercera de 6 de septiembre de 2001 , que las propinas de los clientes afortunados por la suerte en los casinos tienen peculiaridades propias que las distingue ostensiblemente de las propinas que se dan en la Hostelería o en otro tipo de establecimientos de juego pues "el jugador que va a un casino a jugar........... va en busca de la suerte, pero a diferencia de otras actividades en las que el cliente demanda algún bien o servicio y la empresa se lo entrega o presta, en el juego todo depende del azar, y por ello, como una costumbre arraigada en el jugador, cuando tiene suerte, responde con una "propina", que es una recompensa al azar, propina que no puede ser exclusiva del "croupier", por la sencilla razón de que en dicha jugada la suerte ha favorecido al cliente, pero ha perjudicado al casino...............". Ello justifica plenamente la distinta regulación que, en este sector, se realiza de las propinas y que impide considerar infringido el principio de igualdad pues los términos de comparación ofrecidos no son idénticos y esa falta de identidad tiene virtualidad bastante para justificar ese distinto tratamiento jurídico.

La propia Sala Cuarta en sus Ss. de 1 de marzo de 1986 y de 23 de mayo de 1991 , reconoce que las propinas que abonan los jugadores de los casinos "............impelidos a ello por un uso social que les hace regalarlas cuando ganan, sin obligación alguna jurídica de su abono, mas estando su práctica totalmente consolidada..............".

Luego ya se considere que las propinas son del casino -que ha de distribuirlas en la forma reglamentariamente establecida-, como sostiene la Sala Tercera, o se estime que solo las fracciones del fondo general de propinas destinadas al abono de los salarios del personal y a las cotizaciones de la Seguridad Social (en la dicción de la Orden de 1979) hayan de configurarse como ingreso empresarial y respecto de las que el titular del casino asume la responsabilidad de realizar los correspondientes pagos, como declara la Sala Cuarta, es lo cierto que la regulación no vulnera ninguno de los preceptos mencionados por la actora pues ninguno se refiere y mucho menos exige una determinada regulación sobre cuestión tan singular y específica.

No existe vulneración tampoco del derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE ) como derecho de participación de empresarios y trabajadores para la regulación de sus intereses por el hecho de que se predetermine imperativamente las fracciones que han de respetarse -no los porcentajes- en el reparto de las propinas.

Tampoco la Sala advierte infracción alguna del principio de libertad de empresa y ello porque, como bien advierten las demandadas, nos encontramos con una actividad empresarial muy "sui generis", fuertemente intervenida, dada sus características, para la protección de los intereses de los usuarios de este tipo de actividades, sin que, por consiguiente, el establecimiento de esas fracciones en el pago de las propinas -no puede olvidarse que el propio art. 19, en su apartado 2 prevé la posibilidad de que la empresa, oído el Comité de Empresa, pueda prohibir las propinas- suponga cercenación injustificada de ese principio.

TERCERO: Los razonamientos precedentes llevan ala desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 968/06, interpuesto -en escrito presentado el día 27 de octubre de 2006- por la Procuradora Dña. Mª Dolores Maroto Gómez, actuando en nombre y representación del SINDICATO DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO. DE MADRID, contra el art. 19.6) del Decreto 58/06, de 6 de julio (BOCM del día 28), por el que se aprueba el Reglamento de Casinos de Juego de la Comunidad de Madrid. Sin costas.

Esta Resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de casación que se preparará mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días, computados desde el siguiente al de su notificación (art. 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia por la Magistrado Ponente Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.