Sentencia Administrativo Nº 1713/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 390/2004 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 390/04

RECURRENTE: D. Íñigo

RECURRIDO: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 1713/07

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Francisco Salto Villén

D. José Ignacio Pérez Villamil

En Oviedo a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 390/04 interpuesto por D. Íñigo, actuando en su propio nombre y representación, contra la DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA representada por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salto Villén.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia estimando íntegramente las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO. No solicitando el recibimiento del recurso a prueba ninguna de las partes, ni la formulación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente el día 27 de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Íñigo, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, con destino en la Comisaría de Policía de Siero, actuando en su propio nombre y representación, se impugna la Resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 17 de mayo de 2004, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra del mismo Órgano, de fecha 27 de enero de 2004, mediante la que se le impone una sanción disciplinaria de pérdida de 15 días de remuneración, y suspensión de funciones por igual tiempo, por el hecho declarado probado siguiente: " El día 25 de abril de 2001, entre sus 17,30 horas y las 21,10 horas aproximadamente, el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía don Íñigo mantuvo tres conversaciones telefónicas con don Mariano, a sabiendas de que éste estaba siendo investigado por funcionarios destinados en la plantilla de Pamplona como presunto autor de la muerte violenta de una persona. Durante dichas conversaciones, el Sr. Íñigo le sugirió a aquél cómo debería comportarse en caso de seguimiento o interrogatorio policial, advirtiéndole sobre los sistemas de investigación habituales y sobre la conveniencia de que no utilizara el teléfono para hablar sobre asuntos que pudieran comprometerle; asimismo, descalificó a sus compañeros en la mencionada plantilla, a la que estuvo adscrito."; hecho que a juicio de la Administración es constitutivo de la infracción tipificada como falta grave en el artículo 7.5 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , aprobado por Real Decreto 884/12989, de 14 de julio (en adelante RDCNP).

SEGUNDO.- la parte recurrente deduce básicamente un solo motivo de impugnación que conecta con la infracción del derecho a la intimidad que garantiza el artículo 18 de la Constitución, de modo que la afección al derecho a la intimidad es la única cuestión que fundadamente se suscita.

En cuanto a las vulneraciones de derechos fundamentales aducidas en la demanda ha de distinguirse entre las imputadas a la resolución administrativa y las imputadas a la resolución judicial, aunque todas, sin embargo, parten de una misma premisa: Que la Autoridad judicial no debió remitir la transcripción de las conversaciones telefónicas, máxime cuando las actuaciones judiciales estaban declaradas secretas, ni la autoridad administrativa incorporarlas al expediente disciplinario, ya que es prueba obtenida ilícitamente por lesionar el derecho fundamental a la intimidad, dado que el recurrente no tenía restringido su derecho fundamental, sino únicamente el destinatario de sus llamadas, invocando en defensa de su derecho la jurisprudencia constitucional y ordinaria que ha tenido por conveniente.

Opone la defensa de la Administración demandada, que el artículo 18.3 de la Constitución garantiza el secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial, y es la Magistrada del Juzgado de Instrucción la que alude a las transcripciones telefónicas que se han venido realizando y la que requirió de comparecencia al denunciado para que se abstuviera de revelar datos obtenidos en el ejercicio de sus funciones, de modo, dice dicha parte procesal, que los funcionarios que realizaban las escuchas cumplieron con la obligación que le impone el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 2/1986 , de comunicar por escrito al superior jerárquico de los hechos que consideren constitutivos de faltas graves y muy graves, de los que rengan conocimiento.

TERCERO.- Tal y como alega la parte actora, el TC Pleno, en Sentencia de 29 de octubre de 2003, en su Fundamento de Derecho 5º , sienta la doctrina del siguiente tenor "Pero, además, tampoco regula expresamente (se refiere al artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican. A estos efectos resulta conveniente señalar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional (arts. 24.2 pár. 2º y 20.1 .d) CE, o en el caso de diputados o senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representación política (art. 23.2 CE ), su inmunidad parlamentaria y la prohibición de ser inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara respectiva (art. 71.2 CE ). Pues bien, en el caso que nos ocupa no existía norma de cobertura específica no sólo por las insuficiencias de regulación ya expuestas, sino porque los recurrentes de amparo no son ni los titulares ni los usuarios habituales de ninguna de las líneas de teléfonos intervenidas sino personas con quienes se pusieron en contacto telefónico aquéllos cuyas líneas telefónicas estaban intervenidas, siendo dichas conversaciones utilizadas como prueba en el proceso al ser introducidas en el mismo mediante la escucha directa de las cintas en las que se grabaron. Es decir, se afectó su derecho al secreto de sus comunicaciones telefónicas sin que el art. 579 LECrim habilite expresamente dicha injerencia en el derecho de terceros , inicialmente ajenos al proceso penal.."

Frente a dicha doctrina, la resolución sancionadora esgrimió que aunque esa prueba su hubiese obtenido ilícitamente, la veracidad de las conversaciones no las cuestiona el recurrente y que esta resolución sancionadora no se basa exclusivamente en la escucha telefónica, sino en el testimonio plural e inequívoco de un Subinspector y dos Oficiales, pero tal razonamiento no puede acogerse, y ello porque en un proceso en el que se ha producido la obtención de prueba inculpadora conculcando un derecho fundamental del inculpado, y en el que existen otras pruebas no ilícitas de inculpación, para que no se anule todo el proceso es preciso que hecha abstracción de la prueba ilícitamente obtenida, es decir, como si ella no existiese, ni sus pruebas consecuentes, se pudiera mantener la inculpación, lo que no ocurre en el caso que se nos somete ya que si prescindimos de las conversaciones grabadas, no existe realmente otra pruebas independiente de ella, ya que tanto el reconocimiento de los hechos ante la Juez de Pamplona, como los testimonios de los otros funcionarios policiales, no hubieran acaecido sin la previa grabación de sus conversaciones telefónicas con el investigado criminalmente. Sin embargo, otra cosa sería, si la Juez, que debía analizar las cintas, y una vez comprobado los hechos, hubiese ordenado la intervención del teléfono del recurrente, pues sería el único modo de que una vez depurados los hechos en la vía penal, en virtud de la relación de sujeción especial que une al actor con la Administración, se podría utilizar la grabación al tener ya en este caso restringido su derecho fundamental.

CUARTO.- Por cuanto hasta aquí se ha razonado, procede la estimación del presente recurso, sin que existan méritos para una expresa condena en costas, al amparo de o dispuesto en el artículo 139 de la L.J .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de esta clase interpuesto por D. Íñigo, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, con destino en la Comisaría de Policía de Siero, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 17 de mayo de 2004, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra del mismo Órgano, de fecha 27 de enero de 2004; resoluciones que se declaran nulas y sin efecto por ser contrarias a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.