Sentencia Administrativo Nº 1714/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 344/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01714/2008

SENTENCIA Nº 1714

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados

Dña. Inés Huerta Garicano

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 344/08, interpuesto -en escrito presentado el día 28 de julio de 2006- por el Procurador D. José-Luis Martín Jaureguibeitia, actuando en nombre y representación de "IBERDROLA, S.A.", contra la Resolución de la Secretaría General de Energía de 24 de mayo de 2006 (BOE del día 30), por la que se aprueban las Reglas de funcionamiento del mercado diario e intradiario de producción de energía eléctrica.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, habiéndose personado como codemandados las mercantiles "OPERADOR DEL MERCADO IBERICO DE ENERGIA, POLO ESPAÑOL, S.A.", representada por el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andújar, "UNION FENOSA GENERACION, S.A.", representada por el Procurador D. Luis-Fernando Alvarez Wiese, e "HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A.", representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, , se emplazó a la recurrente para que formalizara demanda, verificándolo en escrito en el que postuló una sentencia por la que se declare la nulidad, previo planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, de las reglas del mercado nº 3ª, 19ª, 30ª, 32ª, 33ª, 41ª, 42ª, 44ª, 47ª y 51ª, o, subsidiariamente, para el caso de que no se planteara cuestión de inconstitucionalidad, se anulen las reglas 30ª, 32ª, 35ª, 41ª, 44ª, 45ª, 46ª y 47", declarando "la obligación de OMEL y el derecho de las empresas afectadas por el mecanismo de asimilación de contratos bilaterales establecidos en el Real Decreto Ley 3/06, de 24 de febrero , a ser liquidadas, facturando el precio correspondiente al de casación para la energía casada en cada período horario por este sistema".

SEGUNDO: El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda en escrito en el que, en primer término, instaba la declaración de incompetencia de a Sala de la Audiencia Nacional ante la que se había interpuesto el recurso, y, en su defecto, se declare inadmisible al no haberse agotado la vía administrativa, o, subsidiariamente, se desestime.

La codemandada "OPERADOR DEL MERCADO IBERICO DE ENERGIA, POLO ESPAÑOL, S.A." en su contestación de la demanda alegó la incompetencia objetiva de la Sala y, en cuanto al fondo, la desestimación del recurso, sin que las otras codemandadas evacuaran dicho tramite.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para deliberación, votación y fallo del presente recurso -una vez se recibieron las actuaciones en esta Sección Octava el día 8 de mayo del presente año, procedentes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ante la que inicialmente se interpuso y tramitó el recurso y cuya Sección Octava, en Auto de 24 de enero pasado se declaró incompetente objetivamente- se señaló la audiencia del día 16 de septiembre de 2008 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedo fijada en indeterminada la cuantía del pleito.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: Los argumentos impugnatorios de la actora pueden sintetizarse en los siguientes apartados:

1) Inconstitucionalidad del art. 1 del Real Decreto-Ley 3/06 -en aplicación del cual se dicta la Resolución recurrida- y de las Reglas del Mercado por vulnerar el art. 38 CE (infracción del derecho a la libertad de empresa), el art. 9.3 y 14 CE por establecer una obligación arbitraria y discriminatoria que vulnera el derecho a la igualdad ante la Ley.

2) Infracción de disposiciones comunitarias.

3) Las reglas del mercado 30, 32, 35, 41, 44, 45, 46 y 47 son nulas de pleno derecho en la medida que se excluye del proceso de casación y del proceso de liquidación y facturación toda la energía asimilada a contratos bilaterales. De la lectura de las reglas 30 y 35 se extrae la conclusión de que la energía vendida por un productor que se asimile a contrato bilateral, ni se liquida por el Operador de Mercado ni genera derecho de cobro alguno a favor del productor, lo que es ilegal por infringir el punto 2º y 3º del Anexo al Real Decreto-Ley 3/06 que no impide que se pueda proceder a liquidar energía a los productores de los grupos empresariales afectados por la norma de asimilación. Por el contrario, señala, que el proceso de asimilación comienza tras la casación, por lo que las reglas del mercado deben contener el derecho del productor a ser liquidado y a cobrar el importe resultante de la casación. En definitiva, lo único que establece la norma, a su juicio, es un precio provisional reconocido al distribuidor en las liquidaciones de las actividades reguladas que efectúe la CNE.

SEGUNDO: En primer lugar, y sentada la competencia de esta Sala y Tribunal, no cabe aceptar la causa de inadmisibilidad opuesta por el Sr. Abogado del Estado -no haberse agotado la vía administrativa- por la sencilla razón de que la Resolución impugnada no es un acto sino un acuerdo normativo que participa de la naturaleza de las disposiciones generales y, como tales, excluida del recurso administrativo previo a la vía jurisdiccional (art. Ley 30/1992 ).

Entrando en el fondo, la Resolución recurrida se dicta en ejecución de la Transitoria Sexta del Real Decreto 1454/05, de 2 de diciembre, por el que se modifican diversas disposiciones relativas al Sector Eléctrico y sobre la base de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 3/06, de 24 de febrero , que modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial.

La actora delimita el objeto del pleito únicamente a las modificaciones que sean consecuencia directa de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/06, de 24 de febrero (reglas 27 a 51 ).

El art. 1.1 del Real Decreto-Ley 3/06 dispuso que: "Hasta que se implemente la normativa por la cual las empresas distribuidoras negocien la energía eléctrica a través de contratos bilaterales con entrega física, las ofertas de venta y adquisición de energía eléctrica presentadas simultáneamente por sujetos pertenecientes al mismo grupo empresarial en los mercados diario e intradiario de producción y en el mismo periodo de programación, serán asimiladas a contratos bilaterales físicos por el operador del mercado por las cantidades coincidentes de venta y adquisición, de manera que dichos sujetos sólo puedan participar en el programa resultante de la casación por la posición neta del grupo, que podrá ser alternativamente compradora o vendedora", y, en su Anexo se recoge el procedimiento: "Una vez cerrado el plazo de presentación de ofertas de venta o adquisición de energía eléctrica en el mercado diario e intradiario y después de realizar la casación, el operador del mercado procederá a asimilar a contratos bilaterales físicos aquellas ofertas presentadas y casadas por sujetos pertenecientes a un mismo grupo empresarial por las cantidades coincidentes de venta y adquisición en el mismo período de programación....................3. En lo que respecta a la liquidación de actividades reguladas de la Comisión Nacional de Energía, durante el año 2006 el precio provisional a considerar para los distribuidores por la energía adquirida a través del mecanismo de asimilación descrito en el apartado 1 será el coste medio previsto en la tarifa de 2006 para la energía generada en el régimen ordinario para el territorio peninsular, incluyendo los costes de los servicios de ajuste y la garantía de potencia, que se corresponde con 42,35 €/MWh".

La actora considera que dicho Real Decreto-Ley altera profundamente la regulación contenida en la Ley del Sistema Eléctrico al intervenir y excluir la libre voluntad de las partes en los contratos que se celebren por empresas verticalmente integradas al recurrir a la ficción de que la energía producida por una de estas empresas se entiende adquirida por la entidad distribuidora del mismo grupo empresarial, considerando que todo forma parte de una suerte de contrato administrativo forzoso y que dicha energía se excluye del mercado, por lo que, a su juicio, es un acto legislativo de naturaleza intervencionista, (ajeno a la voluntad de las partes), de naturaleza confiscatoria, contrario al derecho de igualdad y desproporcionado, sin que la solución a determinados problemas de alza de precios de la energía pueda realizarse negando la libertad de mercado.

No está de más recordar a la actora que el Real Decreto-Ley, de carácter urgente, adopta medidas excepcionales ante "la evolución de los precios de la energía eléctrica en el mercado diario desde finales de 2005 aconseja la necesidad de impulsar de una forma decidida la negociación de contratos bilaterales físicos, especialmente en aquellos sujetos del mercado pertenecientes a un mismo grupo empresarial que acudan al mercado diario con ofertas de adquisición y venta de energía simultáneamente para un mismo período de programación.......el riesgo existente de elevados precios en el mercado de producción de energía eléctrica, con sus efectos negativos inmediatos e irreversibles sobre los consumidores finales", y ".........la internalización del valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la formación de precios en el mercado mayorista de electricidad requiere reflejar esta situación minorando la remuneración de las unidades de generación afectadas en importes equivalentesles. Además, el elevado volumen de déficit tarifario generado en el periodo transcurrido del año 2006 aconseja que se descuente el valor de los derechos de emisión a los efectos de determinar la cuantía de dicho défici...".

La Exposición de Motivos del Real Decreto es suficientemente esclarecedora de los motivos justificativos de las medidas provisionales adoptadas, y aún cuando con ellas se está interviniendo en un segmento de la actividad eléctrica llamada de comercialización libre, donde el comercializador adquiere su energía al generador a través de lo que la Ley del Sector Eléctrico denomina contratos bilaterales con entrega física, que no tienen otra regulación que el C.Civil y el de Comercio, no es menos cierto que toda actividad del sector eléctrico incide en un servicio de interés económico general o servicio esencial que, aunque gestionada en régimen de libre competencia por la iniciativa privada, queda vinculada de manera directa al interés general, motivo por el que es objeto de una intensa regulación administrativa para garantizar la correcta prestación del servicio universal que comporta y que legitima, igualmente, para intervenir y definir medidas coyunturales correctoras del mercado en beneficio de los usuarios, como así acontece con el Real Decreto-Ley 3/06 , antecedente legislativo de las Reglas aquí cuestionadas.

Además la regulación del tan citado Real Decreto-Ley era meramente provisional, con expresamente se dice en su art. 1 , hasta tanto "....se implemente la normativa por la cual las empresas distribuidoras negocien la energía eléctrica a través de contratos bilaterales con entrega física......", implementación que fue realizada por la Orden ITC/400/2007, de 26 de febrero, por la que se regulan los contratos bilaterales (procedimiento subasta), con lo que la previsión normativa del art. 1.1 del Real Decreto-Ley 3/06 ha sido sustituida por la regulación que la Orden contiene.

No apreciamos, en fin, ninguno de los reproches de inconstitucionalidad alegados en la demanda como justificativos del planeamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, sin que, por las razones expuestas, pueda considerarse negativamente afectado el art. 157 del Tratado de la Comunidad Europea.

TERCERO: Entrando ya en el concreto análisis de las reglas impugnadas: 30, 32 y 35, relativas al mercado diario y 41 y 44 a 47, respecto del mercado intradiario.

Las reglas 30 y 41 disciplinan, respectivamente, el resultado de la casación del mercado diario e intradiario, la 32 el cálculo del programa resultante en aquél y las 35 y 44, 46 y 47 se refieren a la liquidación del mercado diario (la primera) e intradiario (las otras tres), y, la 45 sobre programa horario final posterior a cada mercado intradiario.

Las reglas 30 y 41 establecen la forma en la que se realiza el proceso de asimilación de las energías casadas a contratos bilaterales entre distribución y producción, de forma que se entiende que el resultado de la casación en el mercado de producción (diario o intradiario) se produce después de apartar la energía "asimilada a transacción bilateral" y así, conforme a la Regla 35 y 44, a juicio de la actora, la energía vendida por un productor que se asimile a contrato bilateral ni se liquida por el Operador del Mercado ni genera derecho de cobro a favor del productor. Sencillamente, afirma, se hace desaparecer del mercado toda energía y ello contraviene el Real Decreto-Ley 3/06 pues en ningún momento determina que el Operador del Mercado no deba proceder a liquidar energía a los productores de los grupos empresariales afectados por la norma de asimilación, señalando, por el contrario, que el proceso de asimilación comienza tras la casación, por lo que las reglas del mercado deben contener el derecho del productor a ser liquidado y a cobrar el importe resultante de la casación. La norma, sostiene, solo establece un precio provisional reconocido al distribuidor en las liquidaciones de las actividades reguladas que efectúe la CNE. En su opinión, la asimilación a la que alude el Real Decreto-Ley 3/06 es, única y exclusivamente, a efectos del reconocimiento a las distribuidoras del precio de sus adquisiciones en la liquidación de actividades reguladas.

No comparte la Sala esta apreciación de la demandante, pues, a falta de otra explicitación de la norma, es claro que lo que quiso el Real Decreto-Ley es equiparar, provisionalmente y hasta tanto se implemente la regulación de los contratos bilaterales, con todas sus consecuencias, los llamados contratos asimilados a los contratos bilaterales físicos, sometiéndolos al mismo régimen y, consiguientemente, en ambos supuestos los titulares de los contratos serán los responsables de comunicar al Operador del sistema la información de ejecución de los mismos, sin que corresponda a dicho Operador la liquidación de los contratos asimilados, como tampoco le corresponde la de los contratos bilaterales físicos, siendo en ambos casos las partes del contrato (comprador y vendedor, perfectamente identificados) a quienes concierne la liquidación (art. 11 bis del Real Decreto 2019/97, en su redacción de 2005, y apartado 2 del Anexo del Real Decreto-Ley 3/06 ).

Tampoco se comparte -dado el tenor del art. 24 de la Ley del Sector Eléctrico - la afirmación de que la perfección de estos contratos se produce en el momento de la casación, cuando el apartado 2 "in fine" del citado art. 24 dice, sin género de dudas, que "el contrato se entenderá formalizado en el momento de la casación y se perfeccionará cuando se haya producido el suministro de energía eléctrica".

CUARTO.- Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 344/08, interpuesto -en escrito presentado el día 28 de julio de 2006- por el Procurador D. José-Luis Martín Jaureguibeitia, actuando en nombre y representación de "IBERDROLA, S.A.", contra la Resolución de la Secretaría General de Energía de 24 de mayo de 2006 (BOE del día 30), por la que se aprueban las Reglas de funcionamiento del mercado diario e intradiario de producción de energía eléctrica. Sin costas.

Esta Resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de casación (art. 89 LJCA )..

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.