Sentencia Administrativo Nº 1714/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1201/2008 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 1201/08

SENTENCIA Nº 1714 DE 2012

Ilma Sra. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Antonio Cecilio Videras Noguera

Granada, a veintiocho de mayo de dos mil doce. La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recursonº 1201/08formulado por la entidad recurrenteMarina de Agua Amarga S.A., en cuya representación interviene la procuradora Dª Mª de Gracia Zorrilla, siendo parte demandada laConsejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, en cuya defensa y representación interviene el Letrado de la Junta de Andalucía.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar y se precisan los límites del citado Parque Natural, publicado en el BOJA nº 59 de 26-3-2008.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se requirió a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito de fecha de 27-2-2009 , en el que se manifestaron los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-La Administración demandada presentó escrito de contestación a la demanda con fecha de 30-9-09, en la que esgrimió los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de 13-10-09, se confirió un plazo de quince días para proposición, y un plazo de treinta para práctica de las declaradas admitidas.

QUINTO.-Finalizado el trámite de prueba, y evacuado el trámite de conclusiones escritas, se señaló deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar.

SEGUNDO.-La parte actora, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del Decreto recurrido y en concreto la nulidad del artículo 4.2.4 áreas excluidas de zonificación ambiental, zonas D, por ser contrario a derecho al establecer afecciones de tipo ambiental sobre los terrenos incluidos en dichas áreas cuando los mismos carecen de interés ambiental.

Nulidad de la inclusión de los terrenos propiedad de la actora en el sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga (Níjar) en la zona B1 teniendo la consideración de suelos urbanos en proceso de transformación y que se declare que los terrenos incluidos en este Sector carecen de interés ambiental.

De forma subsidiaria que se declare que la actora ha sufrido lesión en sus bienes y derechos al englobarse los suelos urbanizables del sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga en las áreas B1, teniendo derecho a ser indemnizada, en la cantidad de 24.594.524,97 euros.

También de forma subsidiaria que se declare haber lugar al oportuno expediente expropiatorio a fin de ser indemnizada por haberse producido una auténtica expropiación de terrenos pertenecientes al sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga.

Que se declare que los terrenos de la actora exteriores al Sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga, que aparecen acotados en el plano acompañado como documento nº 7 a la demanda, deben ser incluidos en la zona C1, definida por el artículo 4.2.3.1 PORN.

Que se declare que los terrenos de la actora que aparecen acotados en el plano acompañado como documento nº 8 de la demanda deben ser incluidos en la zona D del artículo 4.2.4 del PORN.

Todo ello justificándolo en las siguientes argumentaciones:

Con respecto a sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga (Níjar), se trata de 48 has de terreno declarado como suelo urbanizable por las NNSS del Ayuntamiento de Níjar, y previsto como tal en la zonificación del PORN y proyecto de Decreto por el que se aprueba el Plan impugnado publicado con fecha 19 de diciembre de 2005, BOJA 245 - artículo 4.2-. En cambio la aprobación definitiva del PORN ofrece una realidad diferente al clasificar los terrenos como zona B1 desapareciendo sin justificación el reconocimiento de dichos suelos como suelo urbanizable. El Decreto 418/94 declaró los terrenos como carentes de interés ambiental y fueron encuadrados en las zonas denominadas D-2. En cumplimiento de dicha clasificación se tramitó el correspondiente Plan Parcial y proyecto de reparcelación e inscritas las fincas independientes, pendiente de comenzar las obras de urbanización. Que en la aprobación definitiva se han introducido modificaciones sustanciales que requerían traslado expreso a los interesados adoleciendo el Decreto de nulidad absoluta.

Con respecto a los terrenos de la actora exteriores al Sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga, que aparecen acotados en el plano acompañado como documento nº 7 a la demanda, fueron incluidos en la zona C1, por el PORN de 1994 y ahora han sido calificados como zona de protección B1 siendo los criterios de calificación idénticos a los del Decreto 418/1994 y no habiendo variado el uso de los terrenos por lo que no existen razones que justifiquen el cambio de calificación no siendo área de marcado carácter forestal ni de gran importancia en el mantenimiento de la biodiversidad del Parque Natural.

En cuanto a los suelos de la actora no incluidos en Sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga, fueron calificados como zona D2 por el PORN de 1994, y también por las NNSS del Ayuntamiento de Níjar, es decir áreas urbanizables según el Decreto de 1994, y el nuevo PORN los engloba en la zona B1 y B2 y existe una discordancia entre la normativa del Proyecto y su cartografía, siendo los criterios y objetivos de calificación del nuevo PORN aprobado idénticos a los del Decreto 418/94, y no habiendo variado el estado de transformación de los terrenos, no teniendo marcado carácter forestal ni de gran importancia en el mantenimiento de la biodiversidad del Parque Natural, razón por la que el PORN anterior la consideró carente de interés ambiental específico.

TERCERO.-La Administración demandada instó la inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación del acuerdo expreso para recurrir o subsidiariamente la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho, añadiendo en cuanto a la expropiación de los terrenos, que no es una pretensión sometida anteriormente a la Administración por lo que sobre ella no se ha agotado la vía administrativa, y existe desviación procesal.

CUARTO.-Niega la demandada el cumplimiento por la entidad actora de los requisitos exigidos por la Ley de la Jurisdicción para la interposición de recursos contencioso-administrativos y en concreto del requisito que se regula en el art. 45 d) de la mencionada Ley 29/y se discute sobre si la parte recurrente disponía del documento que acreditaba que el órgano social competente según los Estatutos de la entidad había acordado el ejercicio de acciones judiciales y de este recurso en concreto.

La cuestión ha sido tratada y resuelta con claridad por la STS Sala 3ª de 11 diciembre 2009 que llega a afirmar que 'El art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo.'

Continúa diciendo que tratándose de recursos contencioso-administrativos interpuestos por entidades mercantiles, los únicos documentos que han de acompañar al escrito de interposición del recurso, conforme a lo previsto en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción , son:

-- 'El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso (...)', letra a) del referido art. 45.2

-- 'La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran (...)', letra c) del mencionado art. 45.2 .

En todo caso la actora mediante escrito de 20-10-2009 presentó certificación del acta de la asamblea de socios celebrada el día 16-4-2008 por la que se acuerda la interposición de las acciones que procedan frente a la aprobación del PORN.

Se rechaza la causa de inadmisibilidad propuesta por la demandada.

QUINTO.-La Ley 42/07 del Patrimonio natural y de la biodiversidad hace referencia, en primer lugar, al Plan Estratégico y al Inventario estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad. El reseñado Plan establecerá el diagnóstico de la situación y evolución del patrimonio natural y de la biodiversidad y de la geodiversidad; los objetivos cuantitativos y cualitativos a alcanzar durante su periodo de vigencia; y las acciones a desarrollar por la Administración General del Estado y estimación presupuestaria necesaria para su ejecución. Y, en segundo lugar, se refiere al Plan de ordenación de recursos naturales de cada uno de los parques.

El Desarrollo de las políticas de protección de los espacios naturales protegidos compete a las Comunidades Autónomas. Así, el art. 21 de la Ley estatal 42/07 atribuye a las Comunidades Autónomas la elaboración y aprobación del PORN, como instrumento de gestión de los espacios naturales. Por ello, las Comunidades Autónomas, a las que, por tanto, se les ofrece un importante instrumento para la implementación de sus políticas territoriales planificarán los recursos naturales atendiendo a los principios inspiradores señalados en el art. 2 de la Ley referida .

La sentencia del TS de 26-10-2010 establece que: 'Desde una perspectiva que pudiéramos calificar de formal, los planeamientos de carácter general -y entre ellos un Plan de Ordenación de Recursos Naturales- cuentan con la naturaleza de norma reglamentaria, integrándose, pues, sus preceptos en el Ordenamiento jurídico, no obstante y a pesar de su peculiar sistema de elaboración y aprobación; como tales normas jurídicas reglamentarias, son susceptible de desarrollo por otro planeamiento inferior, permitiendo tanto la gestión como la actuación urbanística y medioambiental de las Administraciones públicas, a las que habilitan en dichos ámbitos. Sin embargo, debe destacarse que muchas de las pautas normativas que los Planes Generales -y, en concreto, los PORNS- contienen, sobre todo cuando proceden a la clasificación o pormenorización de terrenos o a la calificación mediante la atribución de usos, no son, en puridad, libres mandatos reglamentarios, por cuanto el acierto -o no- de la decisión adoptada, en relación con una determinadas zonas, viene, en gran medida, condicionada por las peculiares características de la misma, y, en el caso que nos ocupa, por el nivel de protección que la misma exige, y, en consecuencia, por los usos que permite.

No se trata, pues, y sin mas, de un simple y mero ejercicio de la potestad reglamentaria regulando libremente una determinada situación fáctica, ya que el ejercicio de la potestad de planeamiento -aunque formalmente reglamentario- debe de situarse en un contexto fáctico y jurídico que en gran medida lo condiciona. Esto es, en gran medida, el planeamiento (y, por supuesto el PORN) parte del previo examen y del correspondiente reflejo documental de las determinadas zonas que integran su ámbito; para, a continuación, atribuir a la misma el nivel de protección y usos que, para dicho tipo de zona se contempla en el mismo Plan. Dicho de otra forma, que en tal actuación planificadora coexisten un importante componente reglado junto a un ámbito de actuación discrecional.

Es cierto, pues, que la potestad de planeamiento contiene un gran componente de actuación discrecional mas, el desarrollo de tal actuación, intrínseca y esencial en el planeamiento, viene condicionada, en gran medida, por la realidad física que se ordena y, en este caso, intenta proteger. Así, el Plan de Ordenación de Recursos Naturales, cuenta con unos claros 'objetivos: a) Definir y señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el ámbito territorial de que se trate. b) Determinar las limitaciones que deban establecerse a la vista del estado de conservación. c) Señalar los regímenes de protección que procedan. d) Promover la aplicación de medidas de conservación, restauración y mejora de los recursos naturales que lo precisen. e) Formular los criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadores de las actividades económicas y sociales, públicas y privadas, para que sean compatibles con las exigencias señaladas'.

Además el marco normativo de la disposición impugnada viene formado por una parte por la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres (derogada por la ley 42/07) que establece para los PORNS un contenido mínimo:

'a) Delimitación del ámbito territorial objeto de ordenación y descripción e interpretación de sus características físicas y biológicas.

b) Definición del estado de conservación de los recursos naturales, los ecosistemas y los paisajes que integran el ámbito territorial en cuestión, formulando un diagnóstico del mismo y una previsión de su evolución futura.

c) Determinación de las limitaciones generales y específicas que respecto de los usos y actividades hayan de establecerse en función de la conservación de los espacios y especies a proteger, con especificación de las distintas zonas en su caso.

d) Aplicación, en su caso, de alguno de los regímenes de protección establecidos en los Títulos III y IV.

e) Concreción de aquellas actividades, obras o instalaciones públicas o privadas a las que deba aplicárseles el régimen de evaluación previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

f) Establecimiento de criterios de referencia orientadores en la formulación y ejecución de las diversas políticas sectoriales que inciden en el ámbito territorial a que se refiere el apartado 4.3 e)'.

Si examinamos los concretos objetivos y contenidos de los PORNS podemos llegar a la conclusión de que en su elaboración se parte de la previa existencia de unas normas, directrices y criterios generales de uso y ordenación; de una esencial zonificación, con delimitación de las diferentes áreas del territorio a ordenar; de la comprobación del estado de conservación de recursos naturales, ecosistemas y paisajes; de la determinación y programación de las actuaciones relativas a la protección de los valores de la zona; y, en fin y al final, de la identificación de aquellas actividades que se consideren incompatibles con los fines del territorio a proteger.

Junto a ello, la Ley 4/1989 de 27 de marzo de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en su artículo 13.2 permitía que en los Parques Naturales se pudiera limitar el aprovechamiento de los recursos naturales, prohibiéndose las actividades que fueran incompatibles con las finalidades que hubiera justificado su creación.

El Parque Natural Cabo de Gata-Níjar fue declarado como espacio natural protegido por el Decreto 314/1987, de 23 de diciembre, que estableció un régimen jurídico especial para este espacio con la finalidad de atender a la conservación de sus ecosistemas naturales y valores paisajísticos. Posteriormente, la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, lo incluyó en el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía.

Mediante el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, se aprobaron el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, con una vigencia de ocho años, y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, con una vigencia de cuatro años, que fue prorrogada por el Decreto 73/2000, de 21 de febrero, hasta la entrada en vigor de un nuevo Plan. Asimismo, el Decreto 418/1994, de 25 de octubre,modificó los límites del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, ampliando su superficie.

En cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 13 y 18 de la Ley 2/1989, de 18 de julio , se procede a través del Decreto impugnado a aprobar el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, documentos que en palabras de su exposición de motivos 'se adaptan a las nuevas circunstancias ambientales y socioeconómicas que caracterizan el Parque Natural, así como al nuevo marco normativo y directrices políticas que, en materia de medio ambiente, se vienen desarrollando en el ámbito internacional y en el de la Unión Europea.'

Se trata de un instrumento de planificación contemplado en la legislación básica estatal con carácter de obligatorio y ejecutivo, tal y como reza la exposición de motivos de la ley 2/89 por la que se aprueba el inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección que señala:

'Con la presente Ley se pretende formalizar el inventario elaborado por la Junta de Andalucía, en cumplimiento de los dispuesto en laDisposición Transitoria Segunda de la Ley 6/1984 de 12 de junio, a la vez que se establecen las necesarias medidas adicionales de protección.

Es de destacar la importancia, como instrumento de planificación, de los Planes de Ordenación de Recursos Naturales, contemplados en la legislación básica estatal con carácter de obligatorios y ejecutivos. Dichos planes permitirán preservar los recursos naturales de nuestra Comunidad Autónoma, y en especial de los espacios naturales protegidos, en armonía con un planeamiento integral de su desarrollo económico.

....En cuanto a la planificación y gestión de los Parque Naturales, los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales se complementarán con los Planes Rectores de Uso y Gestión, los Planes de Desarrollo Integrales y los Programas de Fomento'.

De la ley 2/89 merece destacar ahora:

El Artículo 4 que establece que 'el ámbito territorial de cada uno de los espacios incluidos en el inventario y de sus zonas de protección exterior es el que, respectivamente, se describe en los Anexos de la presente Ley .

2.Dicho ámbito podrá ampliarse,por acuerdo del Consejo de Gobierno, mediante la incorporación de terrenos colindantes a las Reservas Naturales y Parajes Naturales, siempre que reúnan las características ecológicas adecuadas para ello, sean de propiedad de la Junta de Andalucía, resulten objeto de expropiación forzosa, sean voluntariamente aportados por sus propietarios con tal finalidad o se autorice por los mismos su incorporación'.

Y conforme al Artículo 13, el Consejo de Gobierno establecerá mediante Decreto, previa aprobación provisional por la Junta Rectora, el Plan Rector de Uso y Gestión que determinará el régimen de actividades de los Parque Naturales, conforme a lo establecido en la legislación básica del Estado. En todo caso, para evitar la perdida o deterioro de los valores que se quieren proteger, toda nueva actuación en suelo no urbanizable que se quiera llevar a cabo en el Parque Natural, deberá ser autorizada por la Agencia de Medio Ambiente.

Por último en cuanto a las limitaciones de derechos establece el Artículo 23:

'1. La declaración de los espacios naturales protegidos conllevará la de utilidad pública a efectos de expropiación de los bienes y derechos afectados.

2. Serán indemnizables las limitaciones singulares de derechos reales que supongan una lesión efectiva para los titulares, por afectar a facultades en ejercicio cuyo contenido esté permitido en suelo no urbanizable.'

SEXTO.-Comenzando por los terrenos comprendidos en el sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga (Níjar), es cierto y consta que se trata de terrenos declarados suelo urbanizable por las NNSS del Ayuntamiento de Níjar, y previstos como tales en la zonificación del proyecto de Decreto por el que se aprueba el Plan impugnado publicado con fecha 19 de diciembre de 2005, BOJA 245.

Así se desprende de la hoja 1046 (4-2) Plano nº 10 (caja 2) y del documento señalado con el nº 9 aportado junto a la demanda, y documento nº 2 (zona marcada en rojo) del plano obtenido de la cartografía publicada por la demandada de todo el Parque Natural, lo que a tenor del artículo 4.2 del proyecto de Decreto (zonificación folio 63 caja 2) significaba su exclusión de la zonificación propuesta para el Parque y con ello de la ordenación de los usos y aprovechamientos específico para cada una de ellas.

Al documento nº 5 (caja 3) consta certificado de aprobación provisional del Plan Rector de uso y gestión y de haber sido informado el PORN por la Junta Rectora.

Ante tal previsión normativa y cartográfica, la actora no presentó alegaciones, y se alza ahora contra la aprobación definitiva del instrumento que ya determina - plano nº 10 caja 48- que los terrenos pasan a clasificarse como zona B1, con la siguiente consideración según el Decreto 37/08:

4.2.2.1.Áreas naturales de interés general. Zonas B1.

'Se incluyen en esta categoría áreas de marcado carácter forestal en las que la función protectora de la vegetación frente a los agentes erosivos, la regulación de los recursos hídricos, su valor ecológico o paisajístico, o su importancia en el mantenimiento de la biodiversidad del Parque Natural, se consideran cuestiones prioritarias en el aprovechamiento de sus recursos.

Los criterios de ordenación en estas áreas son la protección de la diversidad biológica, el cumplimiento de funciones de amortiguación, la promoción de la multifuncionalidad de estas áreas y el mantenimiento de los usos actuales compatibles con los objetivos de conservación.

Se incluyen, entre otras zonas, Marinas, Testa-Carneros, Cala Carbón-Ensenada de Mónsul, Garbanzal, barranco de las Negras, río Alías, cerro Blanco, Las Contraviesas, así como las ramblas de Morales, Majada Redonda, Las Yeguas, El Cuervo, Las Agüillas del Plomo, de los Viruegas, de Méndez, del Saltador y río Carboneras.

Las Zonas B1 representan el 39,3% (19.438 ha) de la superficie total del Parque Natural'.

Aunque se modificó la redacción del artículo 4.2 del Decreto estimando las alegaciones de la Consejería de obras públicas por entender que la clasificación abarca todo el ámbito de protección del Parque (documento 14 caja 48), sin embargo el artículo 4.2.4 en su redacción definitiva señala que son Áreasexcluidasde la zonificación ambiental las denominadas Zonas D que incluyen 'aquellas áreas no incluidas en las categorías anteriores, en concreto, aquellos suelos urbanos yurbanizables cuyo desarrollo, a priori, se considera posible siempre que se determine su no afección a los hábitats naturales y las especies que motivaron la inclusión de este espacio natural en la red Natura 2000'.

Pues bien, el expediente administrativo no contiene ni la más mínima justificación del cambio de calificación, que ni siquiera puede deducirse de la respuesta a las alegaciones de la actora - que lo fue respecto de otros terrenos diferentes como veremos- y que resultaba exigible para determinar en su caso su marcado carácter forestal en las que la función protectora de la vegetación frente a los agentes erosivos, la regulación de los recursos hídricos, su valor ecológico o paisajístico, o su importancia en el mantenimiento de la biodiversidad del Parque Natural.

Tampoco consta la afección a los hábitats naturales y especies que motivaron su inclusión en el espacio natural, y que impedía el desarrollo de los terrenos declarados urbanizables y determinó su inclusión en otra categoría, lo que en este caso resulta de especial trascendencia al tratarse de terrenos en avanzado estado de desarrollo de planeamiento urbanístico (cuentan con plan parcial y proyecto de reparcelación aprobados) y cuando en el proyecto inicial se consideraban los terrenos sin interés alguno ambiental ( artículo 238 del Decreto 418/1994 ), justificación que hubiera permitido - tras el oportuno traslado al propietario - efectuar las correspondientes alegaciones.

El único antecedente de la modificación producida en la aprobación definitiva que ha podido observar esta Sala, es el escrito de alegaciones presentado el 22-2-2006 por Ecologistas en Acción que se refería expresamente al SAU-AA-5 Marina de Agua Amarga, del que no se ofreció tampoco oportuno traslado a la actora.

Todo ello es claro que ha provocado indefensión material a la actora y supone incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 4/1989 , y artículos 16 y siguientes de la ley 27/2006 .

Es cierto que la declaración urbanística de la categoría de los suelos (según Sentencias de esta misma Sala y mediante clasificación aprobada definitivamente por la CPOTU), no impedía establecer el grado de protección ambiental correspondiente a las características de los mismos, pues conforme al artículo 5 de la Ley 4/89 los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales a que se refiere el artículo anterior serán obligatorios y ejecutivos en las materias reguladas por la presente ley,constituyendo sus disposiciones un límite para cualesquiera otros instrumentos de ordenación territorial o física, cuyas determinaciones no podrán alterar o modificar dichas disposiciones. Los instrumentos de ordenación territorial o física existentes que resulten contradictorios con los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales deberán adaptarse a éstos. Entre tanto dicha adaptación no tenga lugar, las determinaciones de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales se aplicarán, en todo caso, prevaleciendo sobre los instrumentos de ordenación territorial o física existentes.

Y según el artículo 19, los Planes Rectores prevalecerán sobre el planeamiento urbanístico. Cuando sus determinaciones sean incompatibles con las de la normativa urbanística en vigor, ésta se revisará de oficio por los órganos competentes.

Pero lo cierto es que en este caso la Sala no cuenta con dato alguno que apoye el cambio de zonificación producido y no es acertado entender que a la actora le corresponde justificar la falta de cambio de circunstancias desde 1994, pues una vez probada la clasificación del suelo como urbanizable obtenida además mediante proceso jurisdiccional, (lo que excluía la zonificación e implicaba en principio la ausencia de interés ambiental), correspondía a la demandada plasmar las razones del cambio de zonificación en el expediente administrativo, teniendo en cuenta que en el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, ya calificaba dicha zona como D, considerándola conforme al artículo 238 como 'espacios que carecen de un interés ambiental específico para ser incluidos en alguna de las categorías anteriores, ya que se detectan significativas alteraciones de carácter antrópico como son las áreas de cultivo intensivo o los núcleos urbanos del Parque Natural. Se diferencian cinco categorías:

Subzonas D.1. Áreas Urbanas...

Subzonas D.2. Áreas Urbanizables. Se considerarán así aquellos espacios que, clasificados por el planeamiento municipal vigente como tales, no presentan contradicción alguna con los objetivos de conservación del Parque Natural; esto es, no afecten al patrimonio cultural del Parque Natural o prevean usos que se consideren incompatibles, como los industriales. Estas áreas se localizan actualmente, junto a los núcleos de población de San José, el Pozo de los Frailes, Rodalquilar, Las Negras y Agua Amarga.'

Puede afirmarse que la disposición impugnada resulta arbitraria y no constan las razones por las que ahora, se prevea que el desarrollo urbanístico sí afecta a los hábitats naturales y las especies que motivaron la inclusión de este espacio natural en la red Natura 2000 una vez que carecían de interés ambiental específico cuando fueron considerados suelo urbanizable, y no solo en el año 1994 cuando se aprobó el anterior PORN sino también en el año 2005 cuando tuvo lugar la elaboración del proyecto del que se aprueba con el Decreto impugnado.

Y es cierto que no se hace referencia a tal cambio de zonificación en el expediente ni en las observaciones e informes al proyecto que obran en la caja 49 del expediente, por lo que debe concluirse en la ausencia de justificación de la modificación producida más cuando como afirma la actora la memoria del proyecto ya reconocía la adaptación del mismo a las nuevas circunstancias ambientales y socioeconómicas que caracterizan el Parque Natural. Tampoco se ha encontrado la justificación en el plano de la hoja 8.2/S109-08 del informe pericial que se adjunta al recurso 1311/2008 que acredite que la finca de referencia reúne todos los caracteres para ser considerada como terrenos forestales a los que aplicarles la zonificación B1.

En cuanto a las exigencias de motivación de los actos que limitan derechos subjetivos e intereses legítimos, debe decirse que la potestad administrativa para declarar protegido un espacio natural - y también para fijar el grado de protección - es una potestad discrecional no exenta de elementos reglados, o sometidos a normas formales y materiales de obligada observancia, centrada en la valoración y ponderación sobre la conveniencia de la declaración y la determinación de los límites del tal espacio.

Y los aspectos de índole discrecional no quedan exentos de la posibilidad de una revisión jurisdiccional ya que el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución se extiende a estos aspectos discrecionales, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del derecho, que - artículo 1.4 del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración - artículo 103.1 de la Constitución - no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales sentados por la Administración, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.3 de la Constitución -, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Pues bien, en nuestro caso, apreciada la discordancia de las previsiones del proyecto del Decreto, con las determinaciones de su aprobación definitiva no se atisban las razones por las que los terrenos pasaron de no tener interés alguno ambiental a pertenecer a la categoría áreas de marcado carácter forestal, pues lo decisivo es la existencia de valores naturales suficientes para merecer dicha protección especial, y es lo cierto que ni se han hecho constar en el expediente, ni el actor ha podido conocerlos antes de la aprobación definitiva del instrumento.

Procede declarar la nulidad de la norma impugnada en lo que afecta a la finca señalada por el actor como Sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga (Níjar), por resultar arbitraria y por el defecto procedimental cometidos en la aprobación de las disposiciones de carácter general, y por falta de la necesaria audiencia al interesado.

No procede ya hacer pronunciamiento sobre las peticiones articuladas de forma subsidiaria y 'para el caso de que se desestimen los anteriores pedimentos', a los puntos 6, 7 y 8 del suplico de la demanda.

SÉPTIMO.-El suplico de la demanda incluye la pretensión de nulidad del artículo 4.2.4 áreas excluidas de zonificación ambiental, zona D, por ser contrario a derecho al establecer afecciones de tipo ambiental sobre los terrenos incluidos en dichas áreas, cuando los mismos carecen de interés ambiental.

Como hemos señalado antes, se modificó la redacción del artículo 4.2 del proyecto del Decreto estimando las alegaciones de la Consejería de obras públicas y eliminando la referencia a que las zonas que sean clasificadas por el planeamiento urbanístico como suelo urbano o urbanizable quedarán clasificadas, a efectos de aplicación del presente Plan, como fuera de ordenación, por entender que la clasificación abarca todo el ámbito territorial del Parque (documento 14 caja 48), sin embargo el artículo 4.2.4 en su redacción definitiva señala que son Áreasexcluidasde la zonificación ambiental las denominadas Zonas D que incluyen 'aquellas áreas no incluidas en las categorías anteriores, en concreto, aquellos suelos urbanos yurbanizables cuyo desarrollo, a priori, se considera posible siempre que se determine su no afección a los hábitats naturales y las especies que motivaron la inclusión de este espacio natural en la red Natura 2000'.

Pues bien, de la redacción definitiva del artículo 4.2 y 4.2.4 no se aprecia ya contradicción en cuanto que lo que se establece es que la zonificación tiene como finalidad delimitar distintas zonas a efectos de establecer una ordenación de los usos y aprovechamientos específica para cada una de ellas, obtenida a partir de la valoración ambiental basada en criterios geológicos, valores florísticos y faunísticos, hábitats y unidades de vegetación, así como los usos del suelo. Y ya en cuanto a las zonas D, aunque incurriendo en cierta confusión en cuanto se establece que quedan excluidas de zonificación, sin embargo está previsto su desarrollo pero condicionado a la no afección de hábitats naturales y especies.

Es decir con la nueva redacción del precepto será posible la inclusión en las denominadas zonas D (ya no descritas como zonas que carecen de interés ambiental), pero sin posibilidad de desarrollo urbanístico, lo que aún no pareciendo acorde a su clasificación urbanística, no constituye motivo de nulidad del precepto, por la no vinculación del legislador medioambiental a los criterios de clasificación del planificador de este orden, debiendo recordarse nuevamente el tenor de los artículos 5 y 19 de la ley 4/89 , según el principio de prevalencia plasmado hoy en el artículo 2 f) de la ley 42/2007.

OCTAVO.-En relación a las propiedades excluidas del SAU AA-5 de Agua Amarga se señalan en primer lugar suelos que han sido calificadas como Zona de protección B, y anteriormente fueron calificados como C1.

Consta escrito de alegaciones de la actora de 18-1-2006 (caja 3), solicitando la adecuación y rectificación de la cartografía que acompaña al proyecto, a la normativa del proyecto calificando la parcela que aparece en el plano acompañado como documento n º 1 como zona C1 (caja 3).

Dichas alegaciones fueron resueltas como consta en la página 5337 de 6408 (caja 40) del siguiente modo:

Con respecto a la modificación de terrenos calificados como C1 y C2 que se califican ahora como B1, se dice que los terrenos tienen marcado carácter forestal por lo que se han incluido dentro de la zona B1 'Áreas naturales de interés general'. Así resulta de la hora n º 1046 (4-2), plano 10 (caja 2).

Conforme al apartado 4.2.2. Zonas de regulación especial. Zonas B, estas son áreas conimportantes valores ecológicos, científicos, culturales y paisajísticos que pueden presentar algún tipo de transformación y en las que los aprovechamientos, principalmente primarios y vinculados a recursos renovables, son compatibles con los objetivos establecidos.

A diferencia de lo que ocurre con la finca primeramente señalada, en este caso no cuenta la actora con prueba alguna sobre el desacierto de la calificación y no basta señalar que era distinta la zonificación prevista en el Decreto 418/1994 no aportándose prueba alguna sobre la concurrencia de las condiciones del punto 4.2.3 del Plan Director que incluyen en esta categoría son las áreas con un mayor grado de intervención humana del Parque Natural, en las que tienen lugar usos y actividades de diversa naturaleza, en cuanto a calidad e intensidad.

Y en este caso no puede afirmarse que se hayan infringido los principios de audiencia ni el deber de motivación una vez que calificados los terrenos conforme señala el proyecto, la actor tuvo oportunidad como lo hizo de efectuar alegaciones, en cuya respuesta exteriorizó la demandada las razones que llevaron a una determinada zonificación, permitiendo a la actora la prueba en contrario que no se ha producido en absoluto.

Debe recordarse que la calificación de un terreno por el Plan de ordenación de recursos naturales configura los derechos existentes mediante el establecimiento de limitaciones generales y específicas que respecto a los usos y actividades hayan de establecerse en función de la conservación de los valores a proteger en cada caso. El criterio general de ordenación es garantizar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y minimizar los impactos generados por las actividades que se desarrollan en estas áreas, así como a la restauración de las zonas degradadas.

En relación con los usos actuales del suelo y su vocación, en el ámbito del Parque Natural se establecen tres zonas de regulación común.

4.2.3.1. Zonas de cultivos agrícolas. Zonas C1.

Se engloban en esta categoría las zonas agrícolas no incluidas en las Áreas Seminaturales con Usos Tradicionales (B2), ni en las zonas de Agricultura Intensiva Bajo Plástico (C2).

El criterio de ordenación en esta categoría es el mantenimiento de la capacidad agrológica de los suelos, así como de las actividades agrarias y de aquellas otras compatibles.

Las Zonas C1 representan el 5,7% (2.831 ha) de la superficie total del Parque Natural.

Pues bien, en este caso la calificación o zonificación, que propone la actora carece del suficiente y necesario sustento, pues lo decisivo es si existen valores naturales suficientes para merecer la protección especial B que otorga el Plan, y la concurrencia, en el presente supuesto, de razones objetivas contrastables de las que se deduce la peculiaridad ecológica, ambiental y paisajística del espacio del Parque determinaba la necesidad de negar y acreditar la no concurrencia de tales valores, no siendo suficientes a los efectos de la pretendida anulación del Plan, las objeciones alegadas por la actora, siendo de destacar que el artículo 33 de la Constitución Española establece que la función social del derecho de propiedad delimitará su contenido de acuerdo con las leyes, y que el artículo 47 impone a los poderes públicos la obligación de regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general, mientras que el artículo 45 les obliga a velar por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, de todo lo cual se deduce que el grado de protección otorgada a los terrenos es plenamente compatible con la normativa constitucional y no implica un vaciamiento del contenido esencial del derecho de propiedad, sino la delimitación de su contenido de acuerdo con su función social y conforme a la legalidad vigente, y correspondía a la demandante la carga de acreditar la incorrección de la zonificación fijada.

La actora no señala que concurran las condiciones exigibles para la zonificación C1, al no constar que los terrenos de su pertenencia cuenten con signos de intervención humana ni con actividad agraria alguna, y la zonificación tiende a la constatación de la situación fáctica de las fincas, respetando en la medida de lo compatible con los fines del plan,las situaciones preexistentes.

En relación a las propiedades excluidas del SAU AA-5 de Agua Amarga se afirma que vienen clasificadas por las NNSS y el PORN anterior de 1994, como suelo apto para urbanizar calificados como zona D2, observándose una discordancia entre la normativa del proyecto y su cartografía, por la que quedan excluidos los suelos urbano y urbanizables reconocidos por el PORN vigente, englobándolos en zona B1 y B2.

Consta escrito de alegaciones de la actora de 17-1-2006 (caja 3), y dichas alegaciones fueron resueltas como consta en la página 5337 de 6408 (caja 40) del siguiente modo:

Con respecto a la modificación de la calificación de las parcelas de D2 a B1, se resuelve que el PORN establece una zonificación del espacio en función de los valores ambientales que alberga y por eso incluye determinadas zonas clasificadas por los planeamientos urbanísticos como urbanizables en aquella categoría de ordenación que más se adecua a sus características y en cuanto a la parcela que nos ocupa el cambio se ha producido por albergar la zona hábitats de interés comunitario.

Consta pues respetado el principio de audiencia y las razones de la modificación.

En cuanto a estos suelos de la actora no incluidos en Sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga, y situados al Este del núcleo urbano de Agua Amarga, que fueron calificados como zona D2 por el PORN de 1994, y también por las NNSS del Ayuntamiento de Níjar, igualmente no basta decir que los criterios y objetivos de calificación del nuevo PORN aprobado son idénticos a los del Decreto 418/94, ni tampoco que fueran considerados los terrenos como sin interés ambiental, una vez que no se ha acreditado el error o inexactitud del criterio de calificación de la zona, ni aportado prueba pericial sobre la trascendencia de estos en orden a la biodiversidad del Parque o sobre su carácter forestal, por lo que no procede declarar la nulidad de la norma impugnada en relación a estas dos últimas propiedades.

No solo no vincula el criterio urbanístico de calificación de suelo urbanizable sino que es prevalente el interés medioambiental protegido por el instrumento que nos ocupa y lo determinante son las condiciones físicas del terreno y sus valores ambientales, y aquél criterio no imposibilita al legislador medioambiental el cambio de zonificación, y por todo procede desestimar las pretensiones articuladas en los puntos 10 a 13 del suplico de la demanda.

NOVENO.-Procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Marina de Agua Amarga, frente al Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, declarando la nulidad de la norma impugnada en lo que afecta a la finca señalada por el actor como Sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga (Níjar), desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa de 13 de julio de 1998, al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de Marina de Agua Amarga, frente al Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, declarando la nulidad de la norma impugnada en lo que afecta a la finca señalada por el actor como Sector S.A.U. AA-5 de Agua Amarga (Níjar), desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.