Sentencia Administrativo Nº 1715/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 373/2006 de 28 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

Apelación nº 373/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01715/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN Nº 373/06

SENTENCIA Nº 1715

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

Doña Clara Martínez de Careaga

Dª Francisca Rosas Carrión

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

Don José Félix Martín Corredera

En Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil seis.

La Sala, integrada por los Sres del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 373/06 interpuesto por la Procuradora Sra. Porta Campbell en nombre y representación de don Pablo , contra auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid en los autos PA nº 445/06 seguidos a instancia de el mismo, contra la Administración General del Estado sobre de permiso de residencia.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 9.6.2006 y por el Juzgado se dictó auto en cuya parte dispositiva acordaba no acceder a las medidas cautelares solicitadas.

SEGUNDO: Con fecha 12.7.2006 y por la Procuradora Sra. Porta Campbell se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba se elevasen los autos a esta Sala y se dictase resolución revoncando el Auto apelado.

TERCERO: Admitido el recurso a trámite y dado traslado a la parte apelada, por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado del Estado la desestimación del recurso.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala se señaló para votación y fallo el día 14.12..2006 en que tuvo lugar.

Es Ponente la Sra. Magistrado Dª. Francisca Rosas Carrión.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pablo , natural de Bolivia ha impugnado en esta instancia un auto denegatorio de medidas cautelares en relación a la resolución presunta desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada en fecha de 22 de septiembre de 2005 por la Delegación del Gobierno en Madrid, mediante la que se denegó la solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

En la instancia el recurrente solicitó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la orden de salida de España o del expediente de expulsión que pudiera iniciarse a consecuencia de la resolución impugnada, así como la medida positiva de concesión provisional de la renovación de la autorización, alegando al respecto la posibilidad jurídica de medidas cautelares positivas así como la necesidad de la solicitada, ante el riesgo de que la empresa que le emplea pudiera prescindir de sus servicios.

El auto impugnado denegó lo pedido con el argumento de que la naturaleza negativa del acto administrativo impedía la adopción de medidas positivas, al implicar su otorgamiento la anticipación de un eventual fallo estimatorio y el adelanto de la decisión de la cuestión de fondo, y también que no resultaba procede suspender la orden de salida ni la expulsión por no haber sido acordadas.

En el presente recurso de apelación se invoca el principio de tutela judicial en materia cautelar y el arraigo familiar y social del apelante, pues tiene tres hijos de nacionalidad española y está plenamente incorporado al mercado laboral, insistiéndose en los perjuicios derivados de la pérdida del contrato trabajo; en cuanto a la salida obligatoria, aún reconociéndose que no ha sido ordenada, se aduce su posibilidad futura disposición legal.

SEGUNDO.- A los efectos de resolver la cuestión litigiosa, ha de significarse que el apelante se encuentra trabajando desde el día 1.4.2005 para la empresa "Multiservicios Aeroportuarios" con un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido y que solicitó y obtuvo permiso inicial de trabajo y residencia en el mes de agosto de 2004 y, al expirar su validez, solicitó la renovación, que le fue denegada con base en la existencia de antecedentes penales, al haber sido condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid en fecha de 27.1.2004 , antecedentes que, debe recordarse, ya existían en la fecha de concesión inicial de la autorización, a lo que se ha de añadir que el apelante ha cumplido en su integridad la pena que le fue impuesta, de seis meses- multa a razón de tres euros diarios. También se debe tener en consideración la situación familiar del apelante y que, conforme al artículo 54 del Real Decreto 2393/04 , la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena serán procedentes cuando el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y en el momento de solicitud de la renovación tenga un contrato de trabajo en vigor así como que, aunque la condena por delito sea causa de denegación, se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena.

TERCERO.- No compartimos la tesis de que resulte aplicable al caso la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual no es adecuado obtener la suspensión de la ejecución de actos de la Administración de contenido negativo porque, de ser así, se confirmaría la misma como un acto positivo y a través de ella se obtendría lo que había sido negado por el acto que constituye el objeto del proceso principal, porque nuestro Ordenamiento Jurídico permite la adopción de medidas cautelares de carácter positivo, como la pedida por el apelante en relación a la autorización de trabajo y residencia, y porque su otorgamiento enervaría el cambio que la denegación de renovación ha operado en la situación jurídica preexistente de la apelante: Se está en el caso de que el recurrente ha sido titular de una autorización cuya continuidad se ha impedido por el acto recurrido en la instancia, de forma que en el supuesto litigioso, la medida cautelar se dirige a tutelar la situación jurídica existente antes de que se dictara el mismo, situación que desaparecería con riesgo de hacer perder su finalidad legítima al recurso, por representar la propia existencia del proceso un peligro cierto y grave para la futura efectividad de la ejecutoria, lo que unido a que, en principio, concurren en el apelante los requisitos para la prórroga y que ha cumplido la condena impuesta, aconseja que se otorgue la medida solicitada, sin perjuicio de lo que se resuelva en sentencia, pues no es descartable la posibilidad de que en la misma, valorándose las circunstancias de caso, se dé lugar a la estimación del recurso contencioso administrativo. No procede, sin embargo, estimar la apelación respecto a los demás pedimentos del recurrente porque la resolución impugnada en la instancia sólo denegó la renovación del permiso y no ordenó su salida de España, por lo que nada ha de suspenderse, de momento.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

Que estimamos parcialmente el presente recurso de apelación y revocamos el auto impugando en cuanto denegó la medida cautelar de concesión provisional de la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, la cual concedemos durante el tiempo en que se tramite y resuelva en la instancia el recurso contencioso administrativo, y confirmamos en lo demás el auto apelado, sin formular condena al pago de las costas de esta instancia.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el día . Doy fe.