Sentencia Administrativo Nº 1715/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1315/2008 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION PRIMERA

P.O. 1315/08

SENTENCIA Nº 1715 DE 2012

Ilma. Sra. Presidente:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos Srs. Magistrados:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

D. Antonio Cecilio Videras Noguera

Granada, a veintiocho de mayo de dos mil doce. La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recursonº 1315/08formulado por el recurrenteDon Ceferino, en cuya representación interviene la procuradora Dña. Yolanda Reinoso Mochón, siendo parte demandada laConsejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, en cuya defensa y representación interviene el Letrado de la Junta.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar y se precisan los límites del citado Parque Natural, publicado en el BOJA nº 59 de 26-3-2008.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se requirió a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito de fecha de 12-12-2008, en el que se manifestaron los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-La Administración demandada presentó escrito de contestación a la demanda con fecha de 9-7-09, en la que esgrimió los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de 6-10-09, se confirió un plazo de quince días para proposición, y un plazo de treinta para práctica de las declaradas admitidas.

QUINTO.-Finalizado el trámite de prueba, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, concediendo a las partes derecho de presentar conclusiones escritas, lo que efectuaron las partes reiterando las pretensiones esgrimidas en los escritos de demanda y contestación a la demanda.

SEXTO.-Se ha señalado deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar.

SEGUNDO.-La parte actora, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo

recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- Que el recurrente es propietario de diversas parcelas incluidas total o parcialmente en el espacio del Parque Natural y quedan ubicadas en DIRECCION001 y paraje denominado ' DIRECCION000 '.

Dichas fincas son rústicas de uso agrario de regadío, quedando calificadas conforme al Decreto 418/94 - en concreto las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 comozona C2correspondiente a áreas de cultivo tradicional, lo que se ajustaba a la realidad de las fincas en lo relativo al uso. Tales fincas constituyen una única unidad de cultivo u hoja de labor, y son colindantes o separadas por caminos cuya anchura máxima es de 5 metros lo que no era obstáculo para la ex0plotación agrícola uniforme de las fincas, como cultivo tradicional de regadío, en concreto riego por goteo dada la disponibilidad de agua de la finca, de la Comunidad de Regantes Santa Bárbara y la existencia de una balsa reguladora.

2.- A consecuencia de la norma impugnada las fincas han visto modificada su calificación en cuanto a zonificación pasando a calificarse (las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 ) comozonas B-2correspondiente a áreas seminaturales con cultivos tradicionales.

Y sorprende la calificación asignada en relación con la de otras fincas próximas como zonas C-1 dado que presentan características muy similares. Por eso el antiguo Plan de 1994 calificaba todas como C-2.

El cambio de calificación no obedece a criterio objetivo alguno siendo arbitrarias las variaciones, correspondiéndoles la calificación de C-1 o incluso C-2

3.- En el trámite de audiencia a los interesados e información pública abierto durante la tramitación del nuevo PORN la recurrente presentó alegaciones pero el trámite de audiencia e información pública no se ha cumplido para el actor porque no se ha procedido a resolver sobre ellas.

TERCERO.-La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

CUARTO.-La Ley 42/07 del Patrimonio natural y de la biodiversidad hace referencia, en primer lugar, al Plan Estratégico y al Inventario estatal del patrimonio natural y de la biodiversidad. El reseñado Plan establecerá el diagnóstico de la situación y evolución del patrimonio natural y de la biodiversidad y de la geodiversidad; los objetivos cuantitativos y cualitativos a alcanzar durante su periodo de vigencia; y las acciones a desarrollar por la Administración General del Estado y estimación presupuestaria necesaria para su ejecución. Y, en segundo lugar, se refiere al Plan de ordenación de recursos naturales de cada uno de los parques.

El Desarrollo de las políticas de protección de los espacios naturales protegidos compete a las Comunidades Autónomas. Así, el art. 21 de la Ley estatal 42/07 atribuye a las Comunidades Autónomas la elaboración y aprobación del PORN, como instrumento de gestión de los espacios naturales. Por ello, las Comunidades Autónomas, a las que, por tanto, se les ofrece un importante instrumento para la implementación de sus políticas territoriales planificarán los recursos naturales atendiendo a los principios inspiradores señalados en el art. 2 de la Ley referida .

La sentencia del TS de 26-10-2010 establece que: 'Desde una perspectiva que pudiéramos calificar de formal, los planeamientos de carácter general -y entre ellos un Plan de Ordenación de Recursos Naturales- cuentan con la naturaleza de norma reglamentaria, integrándose, pues, sus preceptos en el Ordenamiento jurídico, no obstante y a pesar de su peculiar sistema de elaboración y aprobación; como tales normas jurídicas reglamentarias, son susceptible de desarrollo por otro planeamiento inferior, permitiendo tanto la gestión como la actuación urbanística y medioambiental de las Administraciones públicas, a las que habilitan en dichos ámbitos. Sin embargo, debe destacarse que muchas de las pautas normativas que los Planes Generales -y, en concreto, los PORNs- contienen, sobre todo cuando proceden a la clasificación o pormenorización de terrenos o a la calificación mediante la atribución de usos, no son, en puridad, libres mandatos reglamentarios, por cuanto el acierto -o no- de la decisión adoptada, en relación con una determinadas zonas, viene, en gran medida, condicionada por las peculiares características de la misma, y, en el caso que nos ocupa, por el nivel de protección que la misma exige, y, en consecuencia, por los usos que permite.

No se trata, pues, y sin mas, de un simple y mero ejercicio de la potestad reglamentaria regulando libremente una determinada situación fáctica, ya que el ejercicio de la potestad de planeamiento -aunque formalmente reglamentario- debe de situarse en un contexto fáctico y jurídico que en gran medida lo condiciona. Esto es, en gran medida, el planeamiento (y, por supuesto el PORN) parte del previo examen y del correspondiente reflejo documental de las determinadas zonas que integran su ámbito; para, a continuación, atribuir a la misma el nivel de protección y usos que, para dicho tipo de zona se contempla en el mismo Plan. Dicho de otra forma, que en tal actuación planificadora coexisten un importante componente reglado junto a un ámbito de actuación discrecional.

Es cierto, pues, que la potestad de planeamiento contiene un gran componente de actuación discrecional mas, el desarrollo de tal actuación, intrínseca y esencial en el planeamiento, viene condicionada, en gran medida, por la realidad física que se ordena y, en este caso, intenta proteger. Así, el Plan de Ordenación de Recursos Naturales, cuenta con unos claros 'objetivos: a) Definir y señalar el estado de conservación de los recursos y ecosistemas en el ámbito territorial de que se trate. b) Determinar las limitaciones que deban establecerse a la vista del estado de conservación. c) Señalar los regímenes de protección que procedan. d) Promover la aplicación de medidas de conservación, restauración y mejora de los recursos naturales que lo precisen. e) Formular los criterios orientadores de las políticas sectoriales y ordenadores de las actividades económicas y sociales, públicas y privadas, para que sean compatibles con las exigencias señaladas'.

Además el marco normativo de la disposición impugnada viene formado por una parte por la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres que establece para los PORNS un contenido mínimo:

'a) Delimitación del ámbito territorial objeto de ordenación y descripción e interpretación de sus características físicas y biológicas.

b) Definición del estado de conservación de los recursos naturales, los ecosistemas y los paisajes que integran el ámbito territorial en cuestión, formulando un diagnóstico del mismo y una previsión de su evolución futura.

c) Determinación de las limitaciones generales y específicas que respecto de los usos y actividades hayan de establecerse en función de la conservación de los espacios y especies a proteger, con especificación de las distintas zonas en su caso.

d) Aplicación, en su caso, de alguno de los regímenes de protección establecidos en los Títulos III y IV.

e) Concreción de aquellas actividades, obras o instalaciones públicas o privadas a las que deba aplicárseles el régimen de evaluación previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

f) Establecimiento de criterios de referencia orientadores en la formulación y ejecución de las diversas políticas sectoriales que inciden en el ámbito territorial a que se refiere el apartado 4.3 e)'.

Si examinamos los concretos objetivos y contenidos de los PORNS podemos llegar a la conclusión de que en su elaboración se parte de la previa existencia de unas normas, directrices y criterios generales de uso y ordenación; de una esencial zonificación, con delimitación de las diferentes áreas del territorio a ordenar; de la comprobación del estado de conservación de recursos naturales, ecosistemas y paisajes; de la determinación y programación de las actuaciones relativas a la protección de los valores de la zona; y, en fin y al final, de la identificación de aquellas actividades que se consideren incompatibles con los fines del territorio a proteger.

Junto a ello, la Ley 4/1989 de 27 de marzo de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en su artículo 13.2 permitía que en los Parques Naturales se pudiera limitar el aprovechamiento de los recursos naturales, prohibiéndose las actividades que fueran incompatibles con las finalidades que hubiera justificado su creación.

El Parque Natural Cabo de Gata-Níjar fue declarado como espacio natural protegido por el Decreto 314/1987, de 23 de diciembre, que estableció un régimen jurídico especial para este espacio con la finalidad de atender a la conservación de sus ecosistemas naturales y valores paisajísticos. Posteriormente, la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, lo incluyó en el Inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía.

Mediante el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, se aprobaron el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, con una vigencia de ocho años, y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, con una vigencia de cuatro años, que fue prorrogada por el Decreto 73/2000, de 21 de febrero, hasta la entrada en vigor de un nuevo Plan. Asimismo, el Decreto 418/1994, de 25 de octubre, modificó los límites del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, ampliando su superficie.

En cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 13 y 18 de la Ley 2/1989, de 18 de julio , se procede a través del Decreto impugnado a aprobar el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, documentos que en palabras de su exposición de motivos 'se adaptan a las nuevas circunstancias ambientales y socioeconómicas que caracterizan el Parque Natural, así como al nuevo marco normativo y directrices políticas que, en materia de medio ambiente, se vienen desarrollando en el ámbito internacional y en el de la Unión Europea.'

Se trata de un instrumento de planificación contemplado en la legislación básica estatal con carácter de obligatorio y ejecutivo, tal y como reza la exposición de motivos de la ley 2/89 por la que se aprueba el inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección que señala:

'Con la presente Ley se pretende formalizar el inventario elaborado por la Junta de Andalucía, en cumplimiento de los dispuesto en laDisposición Transitoria Segunda de la Ley 6/1984 de 12 de junio, a la vez que se establecen las necesarias medidas adicionales de protección.

Es de destacar la importancia, como instrumento de planificación, de los Planes de Ordenación de Recursos Naturales, contemplados en la legislación básica estatal con carácter de obligatorios y ejecutivos. Dichos planes permitirán preservar los recursos naturales de nuestra Comunidad Autónoma, y en especial de los espacios naturales protegidos, en armonía con un planeamiento integral de su desarrollo económico.

....En cuanto a la planificación y gestión de los Parque Naturales, los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales se complementarán con los Planes Rectores de Uso y Gestión, los Planes de Desarrollo Integrales y los Programas de Fomento'.

De la ley 2/89 merece destacar ahora el artículo 6 que establece que el procedimiento de elaboración de los Planes incluirá necesariamente trámites de audiencia a los interesados, información pública y consulta de los intereses sociales e institucionales afectados y de las asociaciones que persigan el logro de los principios del art. 2 de la presente ley .

Por otra parte, la misma Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres establece para los PORNS un contenido mínimo:

'a) Delimitación del ámbito territorial objeto de ordenación y descripción e interpretación de sus características físicas y biológicas.

b) Definición del estado de conservación de los recursos naturales, los ecosistemas y los paisajes que integran el ámbito territorial en cuestión, formulando un diagnóstico del mismo y una previsión de su evolución futura.

c) Determinación de las limitaciones generales y específicas que respecto de los usos y actividades hayan de establecerse en función de la conservación de los espacios y especies a proteger, con especificación de las distintas zonas en su caso.

d) Aplicación, en su caso, de alguno de los regímenes de protección establecidos en los Títulos III y IV.

e) Concreción de aquellas actividades, obras o instalaciones públicas o privadas a las que deba aplicárseles el régimen de evaluación previsto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental.

f) Establecimiento de criterios de referencia orientadores en la formulación y ejecución de las diversas políticas sectoriales que inciden en el ámbito territorial a que se refiere el apartado 4.3 e)'.

QUINTO.-Así si examinamos los concretos objetivos y contenidos de losPORNS podemos llegar a la conclusión de que en su elaboración se parte de la previa existencia de unas normas, directrices y criterios generales de uso y ordenación; de una esencial zonificación, con delimitación de la diferentes áreas del territorio a ordenar; de la comprobación del estado de conservación de recursos naturales, ecosistemas y paisajes; de la determinación y programación de las actuaciones relativas a la protección de los valores de la zona; y, en fin y al final, de la identificación de aquellas actividades que se consideren incompatibles con los fines del territorio a proteger.

Junto a ello, ya la antigua Ley 4/1989 de 27 de marzo de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en su artículo 13.2 permitía que en los Parques Naturales se pudiera limitar el aprovechamiento de los recursos naturales, prohibiéndose las actividades que fueran incompatibles con las finalidades que hubiera justificado su creación.

Establece la normativa del Plan en su artículo 5.3.2:

Actividades agrícolas.

1. Las actividades y aprovechamientos agrícolas se desarrollarán de acuerdo con la normativa vigente y las disposiciones establecidas en el presente Plan y en el Plan Rector de Uso y Gestión.

2. Requerirá autorización de la Consejería competente en materia de medio ambiente:

a) Cualquier tipo de transformación agrícola que implique alteraciones de relieve, modificación de las infraestructuras existentes, sustitución de cultivos herbáceos a leñosos (o viceversa), o cambio de tierras de secano a regadío.

...

3. Queda prohibido:

a) La roturación de terrenos forestales para uso agrícola.

b) Losnuevoscultivos agrícolas intensivos bajo plástico excepto en las zonas C2 (Zonas de Agricultura Intensiva).

A efectos de esta normativa se entiende como usos intensivos los sistemas de protección de cultivos, sean de carácter temporal o permanentes, que impliquen la utilización de cualquier tipo de estructura, horizontal o vertical, que modifique las condiciones ambientales del cultivo. Únicamente estarán permitidas estructuras cortavientos y sistemas de entutorado de naturaleza vegetal (restos vegetales o plantas cultivadas) o materiales que lo imiten en cuanto a forma y colorido.

5.4.2. Zonas de regulación especial (B).

....

5.4.2.2. Áreas seminaturales con usos tradicionales (B2).

1. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación, y en los términos establecidos en la normativa general, se consideran compatibles los siguientes usos y actividades:

a) Las actividades orientadas hacia la conservación y regeneración de los ecosistemas.

b) Laactividad agraria tradicional, adecuada a los recursos edáficos existentes y respetando las formaciones arbustivas existentes.

...

k) Los riegos de apoyo en los términos actuales.

2. De acuerdo con los objetivos y propuesta de ordenación se consideranincompatibleslos siguientes usos y actividades:

a) Latransformaciónde tierras de secano a regadío.

... Cualquier otra actuación que el correspondiente procedimiento de autorización determine como incompatible, en los términos establecidos en la normativa que resulte de aplicación.

Y en cuanto a zonificación el artículo 4.2 establece que la zonificación propuesta para el Parque Natural Cabo de Gata-Níjar tiene como finalidad delimitar distintas zonas a efectos de establecer una ordenación de los usos y aprovechamientos específica para cada una de ellas, en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 17 y 19 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad .

Esta zonificación se ha obtenido a partir de la valoración ambiental basada en criterios geológicos, valores florísticos y faunísticos, hábitats y unidades de vegetación, así como los usos del suelo. Asimismo, ha constituido un elemento de obligada referencia la zonificación del PORN anterior.

Y concretamente para las Zonas de regulación especial.Zonas B, establece el artículo 4.2.2. que:

Son áreas con importantes valores ecológicos, científicos, culturales y paisajísticos que pueden presentar algún tipo de transformación y en las que los aprovechamientos, principalmente primarios y vinculados a recursos renovables, son compatibles con los objetivos establecidos.

En general, la presencia de estos aprovechamientos no resta valor ambiental a los ecosistemas, y en algunos casos la propia acción del hombre ha coadyuvado en la conservación y la generación de los altos valores ambientales que albergan.

El criterio general de ordenación es el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. La conservación de la biodiversidad y la obtención de aprovechamientos quedan equiparados como objetivos. Se promueve la multifuncionalidad de los espacios forestales, los aprovechamientos primarios en régimen extensivo, las actividades de investigación, el uso público y el turismo activo y la educación ambiental.

Se incluyen dentro de este nivel de protección ecosistemas terrestres y marinos. Dentro de las zonas terrestres se diferencian distintas tipologías en función de sus características ambientales o funcionales, del papel que desempeñan en el entorno socioeconómico del Parque Natural, su capacidad para la acogida de usos y las presiones que soporta.De esta forma se distinguen las Áreas Naturales de Interés General (B1) y Áreas Seminaturales con Usos Tradicionales (B2), Áreas litorales de Esparcimiento (B3) y Playas Urbanas (B4).

4.2.2.2. Áreas seminaturales con usos tradicionales.

Zonas B2.

Se incluyen en esta categoría aquellas zonas de cultivos agrícolas donde la acción humana ha modelado un paisaje característico, dando lugar a la estepa cerealista en la que puntualmente se localizan pequeñas huertas.

Estas áreas constituyen el soporte de una importante biocenosis animal y albergan singulares recursos florísticos.

Junto a estas zonas se incluyen las áreas agrícolas abandonadas, áreas que se encuentran en proceso de regeneración natural, así como ciertas áreas dedicadas a la actividad salinera, en particular las ocupadas por cristalizadores y condensadores.

Los criterios de ordenación son amplios y junto a la protección de la diversidad biológica y paisajística, se orientan hacia el mantenimiento de los usos actuales compatibles con los objetivos de conservación, destacando la actividad agraria por su importancia para la conservación de la avifauna esteparia presente en la zona .

El actor considera que al menos sus fincas deberían tener la consideración de zona C1, que se regulan en el artículo 4.2.3 que establece:

Zonas de regulación común. Zonas C.

Se incluyen en esta categoría las áreas con un mayor grado de intervención humana del Parque Natural, en las que tienen lugar usos y actividades de diversa naturaleza, en cuanto a calidad e intensidad.

El criterio general de ordenación es garantizar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y minimizar los impactos generados por las actividades que se desarrollan en estas áreas, así como a la restauración de las zonas degradadas.

En relación con los usos actuales del suelo y su vocación, en el ámbito del Parque Natural se establecen tres zonas de regulación común.

4.2.3.1. Zonas de cultivos agrícolas.Zonas C1.

Se engloban en esta categoría las zonas agrícolas no incluidas en las Áreas Seminaturales con Usos Tradicionales (B2), ni en las zonas de Agricultura Intensiva Bajo Plástico (C2).

El criterio de ordenación en esta categoría es el mantenimiento de la capacidad agrológica de los suelos, así como de las actividades agrarias y de aquellas otras compatibles.

Por otra parte el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque establece en su artículo 3.2 normas para la regulación de los aprovechamientos:

1.Los usos y aprovechamientos tradicionales que son practicados históricamente por la población o que juegan un papel positivo en los procesos ecológicos, podrán mantenerse, si bien en caso necesario su intensidad y forma de realización se adecuarán para que sigan siendo compatibles con la conservación.

.....

3. En las zonas B2 con uso agrícola permitido (Área de Nidificación de Aves Esteparias del Caballón-Balsa Blanca, Campillo de Gata, Barranco de Poyatos y Cortijo de los Genoveses) se promoverá la alternancia del barbecho con los cultivos de secano, con el fin de conservar los hábitats «Zonas subestépicas del Thero-Brachypodietea».

4. El uso del suelo con fines agrícolas deberá orientarse al mantenimiento de su capacidad productiva y a no incidir negativamente sobre otros recursos naturales.

SEXTO.-La potestad administrativa para declarar protegido un espacio natural es una potestad discrecional -no exenta de elementos reglados, o sometidos a normas formales y materiales de obligada observancia-, centrada en la valoración y ponderación sobre la conveniencia de la declaración y la determinación de los límites del tal espacio.

Y los aspectos de índole discrecional no quedan exentos de la posibilidad de una revisión jurisdiccional ya que el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución se extiende a estos aspectos discrecionales, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del derecho, que - artículo 1.4 del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración - artículo 103.1 de la Constitución - no sólo a la Ley sino también al Derecho.

Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales sentados por la Administración, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.3 de la Constitución -, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

Pues bien, en nuestro caso, la distinta calificación propuesta por la actora carece del suficiente y necesario sustento, pues lo decisivo para que dicha declaración procediera es la cumplida prueba del error o arbitrariedad en la decisión de la Administración que ha determinado un grado de protección en atención a las características de las fincas que las hace merecedoras de una protección especial, y las razones objetivas para la declaración pretendida determinaba la necesidad de negar y acreditar precisamente que sus terrenos se engloban en esta categoría (C1) de zonas agrícolas no incluidas en las Áreas Seminaturales con Usos Tradicionales (B2), lo que no ha ocurrido en este caso en que el actor alega que la agricultura que viene practicando es precisamente la tradicional de regadío, sin acreditar que la misma resulta absolutamente incompatible con los criterios de calificación de los terrenos como Zonas B2 que se caracterizan por albergar cultivos agrícolas donde la acción humana ha modelado un paisaje característico, dando lugar a la estepa cerealista en la que puntualmente se localizan pequeñas huertas y en los que resulta compatible la actividad agraria tradicional, adecuada a los recursos edáficos existentes y respetando las formaciones arbustivas existentes e incompatible 'latransformaciónde tierras de secano a regadío'.

Además de no efectuar prueba alguna sobre la concreta privación de facultades, lo que hace a la alegación de la actor que sea inoperante, a los efectos de la pretendida anulación del Plan, es que además no prueba en modo alguno que concurran las condiciones exigibles para la zonificación C.

Parece deducirse de sus alegaciones que incluso le podría corresponder la calificación C-2, siendo innegable que ni ha quedado acreditado la preexistencia del uso de invernaderos, ni tampoco con la calificación atribuida anteriormente a las fincas (C-2) conforme a la zonificación prevista en el Decreto 418/94, era permisible tal uso al estar prohibido por el Artículo 247 , la localización en tales terrenos, de invernaderos y otros cultivos intensivos bajo plástico o malla.

Por otra parte no está suficientemente justificada en la demanda cual es la concreta diferencia de aplicar concretamente a las fincas de la actora los antiguos criterios de ordenación para Subzonas C.2 y los criterios que establece el Decreto 37/08 para las zonas B-2 tal y como han sido calificadas las fincas del actor, más cuando para éstas últimas se establece que 'Los criterios de ordenación son amplios y junto a la protección de la diversidad biológica y paisajística,se orientan hacia el mantenimiento de los usos actuales compatiblescon los objetivos de conservación, destacando la actividad agraria por su importancia para la conservación de la avifauna esteparia presente en la zona.'

Y en relación a ello se añade que la zonificación tiende a la constatación de la situación fáctica de las fincas, respetando en la medida de lo compatible con los fines del plan, las situaciones preexistentes aunque no genera derechos de uso agrícola inexistente.

SÉPTIMO.-Por último y en cuanto al incumplimiento del trámite de audiencia e información pública con infracción de las normas que se señalan, en primer lugar cabe decir que no son de aplicación al procedimiento que nos ocupa ni la ley 42/07 (sin perjuicio de tener en cuenta sus principios informadores), ni la ley 5/2007 por referirse a la Red de Parques Nacionales.

La Exposición de motivos del Decreto impugnado establece que en el procedimiento de elaboración del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar, se han cumplido los siguientes trámites: Han sido elaborados por la Consejería de Medio Ambiente, informados por el Comité de Acciones para el Desarrollo Sostenible, la Junta Rectora del citado Parque Natural, y la Consejería con competencia en materia de urbanismo, sometidos a los trámites de audiencia a los interesados, información pública y consulta de los intereses sociales e institucionales implicados, incluidas las Corporaciones Locales, y de las organizaciones sin fines lucrativos que persigan el logro los objetivos de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

Pues bien, formal y materialmente ha podido comprobar esta Sala como se ha cumplido el periodo de información publica y se han respondido innumerables alegaciones de personas físicas, jurídicas, Administraciones y colectivos interesados, si bien es cierto que las alegaciones de la actora no constan estimadas o desestimadas.

Ahora bien en primer lugar el trámite de información pública tiene por objeto la presentación de alegaciones que solo potencialmente pueden tener su reflejo en la redacción final del plan y la recurrente plantea un particularizado enfoque de la situación desde la exclusiva perspectiva de los terrenos de su propiedad, pero sin percibir que de lo que se trata, es de llevar a cabo una protección de una zona mucho mas amplia, y cuya consecución requiere una actuación global y las concretas apreciaciones que presenta la recurrente acerca de las particulares características de los terrenos de su propiedad no desvirtúan las valoraciones globales que en el Decreto se describen con precisión, teniendo las mismas su evidente fundamento en la previa actuación científica desarrollada por la propia Administración.

Además teniendo en cuenta cual es la postura de la actora, que solo pretende que sus fincas mantengan la misma anterior zonificación, así como la exhaustiva regulación de todas y cada una de las zonas que atiende en buena medida a criterios de constatación de las prácticas y usos existentes en las mismas, y que justifica expresa y ampliamente en su texto como ya hemos visto, al desarrollar el tratamiento de las actividades agrícolas, carece de sentido retrotraer en este caso el procedimiento a una fase en la que la demandada - que ya ha exteriorizado su postura en la contestación de la demanda- no haría sino reproducir su decisión, en atención a los cultivos existentes en las fincas y la necesidad de prohibir en ellas usos que pudieran pretenderse.

Como ya se ha explicitado no ha quedado acreditado que resulte absolutamente incompatible con la zonificación acordada - B2- el mantenimiento de la actividad agrícola que realiza el actor (para la que sí resulta incompatible la transformación de tierras de secano en regadío) por lo que en este caso está injustificada la nulidad que se pretende al no aparecer debidamente justificada la afectación de derechos e intereses legítimos del actor y, desde luego, no podría anularse la zonificación establecida porque el recurrente sostenga un criterio distinto sobre que superficies hayan de incluirse en las distintas zonas que regula.

Debe recordarse además que en caso de omisión del trámite (material al no dar respuesta a las alegaciones del actor) no debe incurrirse en una aplicación mecánica que lleve a declarar la nulidad de la disposición general sin más análisis que la comprobación de ausencia del trámite sino que es preciso analizar individualizadamente si la omisión producida ha supuesto una frustración de la finalidad perseguida con el trámite, que no es sino proporcionar al órgano administrativo los datos necesarios para que la decisión sea lo más conveniente de modo que se garanticen los derechos e intereses de los posibles afectados y el interés público, y en este caso se estima que esta finalidad no se ha frustrado por lo expuesto.

No procede declarar la nulidad de la norma impugnada por los motivos de su impugnación.

OCTAVO.-No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa de 13 de julio de 1998, al no mediar mala fe o temeridad en la parte recurrente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Ceferino , contra el Decreto 37/08, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de recursos naturales y el Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Natural Cabo de Gata-Níjar.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.