Sentencia Administrativo Nº 172/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 733/2003 de 10 de Febrero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00172/2005

Recurso: 733/03.

Ponente: ILMA. SRA. Dª. PILAR MALDONADO MUÑOZ

Recurrente: Proc. Mª Isabel Fernández-Criado Bedoya.

Demandado: Ayuntamiento de Madrid.

Secretaría: Dª. Mª. Teresa Barril Roche

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM. 172

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. PILAR MALDONADO MUÑOZ

D. Juan I. Pérez Alférez.

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En Madrid a 10 de Febrero de 2005.

Visto el recurso contencioso-administrativo que, con el número reseñado más arriba, ha correspondido a esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador Mª Isabel Fernández-Criado Bedoya, en nombre y representación de TALHER,S.A.; habiendo sido parte demandada en autos el Ayuntamiento de Madrid; representada por el letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso es de 228.606,38 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figuran en los mismos.

SEGUNDO.- Continuando el proceso por los trámites que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, ratificándose cada parte en sus anteriores manifestaciones y pretensiones, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de Febrero de 2005.

Siendo Ponente Itma. Sra. Dª. PILAR MALDONADO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, conforme a lo preceptuado en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la inactividad del Ayuntamiento de Madrid de cumplir la prestación derivada del contrato denominado " Obras de mejora de infraestructura en los jardines del Buen Retiro" celebrado con la entidad mercantil Urbaser SA ( ahora Talher SA), de abono de la cantidad de 228.606,38 euros, correspondiente a la sexta y última certificación de la mencionada obra, mas los intereses que se devenguen por el pago tardío, que serán calculados en el momento de su pago efectivo, así como la devolución de la garantía definitiva, mas la liquidación y gastos del mantenimiento del aval, habiéndose reclamado el cumplimiento de dichas obligaciones mediante escrito que tuvo entrada en el registro municipal con fecha 11 de Febrero del 2003, sin que la demandada haya dado cumplimiento a lo solicitado en el plazo de los 3 meses previstos, pretendiendo en esta sede jurisdiccional se declare su derecho al cobro de dicha cantidad mas los intereses devengados por su pago tardío, así como la devolución de la garantía definitiva y el pago de la correspondiente indemnización por los gastos de mantenimiento de fianza por tiempo superior al debido, desde el momento en que se produjo tácitamente la recepción definitiva de la obra, condenando a la Administración al cumplimiento de dichas obligaciones, mas los intereses legales de las cantidades resultantes desde la fecha de interposición del recurso.

El Ayuntamiento de Madrid se opone a dicha pretensión alegando que no se tramitó la última certificación por las irregularidades que se produjeron al no haberse realizado la totalidad de las obras, concluyendo que se trata de un problema de liquidación de obra y no de impago de certificación.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente litigio se ha de tener como acreditado lo siguiente, tal y como resulta de los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Con fecha 3 de Diciembre de 1999, el Quinto Teniente de Alcalde y Concejal de Medio Ambiente adjudicó a la empresa Urbaser SA, en su oferta variante nº 7 las obras de " Mejoras de Infraestructuras en los Jardines del Buen Retiro", en el precio de 91.987.243 pesetas/ 552.854,46 euros, siendo el plazo de ejecución de 4 meses y medio y el de garantía de un año, levantándose acta de replanteo el 15 de Marzo del 2000, comenzando a partir del día siguiente a la de la fecha de este documento el plazo de ejecución, por lo que la fecha de finalización de la obra era el 31 de Julio del 2000.

El 11 de Julio del 2000 la contratista solicita una prórroga de 2 meses a partir de a fecha prevista de finalización de las obras, debido a las lluvias producidas durante los meses de Marzo, Abril y Mayo, lo que le es concedido por el Ayuntamiento demandado, estableciéndose como fecha de finalización de la obra el 30 de Septiembre del 2000. El 29 de Septiembre del 2000, la contratista vuelve a solicitar le sea concedida una prórroga extraordinaria de 1 mes. No consta en el expediente que le fuera concedida.

Dada la irregular evolución de los trabajo a principios del mes de Julio se convocó una reunión técnica con el fin de que la empresa adjudicataria asumiese diversos compromisos. El constante, repetido y continuo incumplimiento de las instrucciones verbales de la Dirección Facultativa por parte de la empresa adjudicataria, obligó a la redacción de un recordatorio escrito que fue comunicado el 2 de Agosto del 2000. A 30 de Septiembre del 2000, transcurrido el 100% del plazo de ejecución, se estima un grado de ejecución de la obra del 82% de la ejecución material del proyecto inicial, incluidas las mejoras y sin corregir los defectos producidos. Con fecha 20 de Octubre del 2000, el Ayuntamiento de Madrid comunica los mencionados hechos describiendo detalladamente las irregularidades observadas en la obra a la contratista a efecto de alegaciones, por si procediera resolver el contrato al haber causas suficientes, según el artículo 111 e) y g) del RD 2/2000, de 16 de Junio. Dentro del plazo concedido Urbaser SA formuló alegaciones afirmando su voluntad de atender al cumplimiento exacto del contrato y presentando un Plan de Actuaciones en el que se corrigen las irregularidades observadas en la ejecución de las obras, estableciendo un calendario de ejecución de las pendientes, reparación de actuaciones defectuosas y actuaciones fuera de proyecto, solicitando una ampliación de plazo de 2 meses para finalizar las obras. Dicho plan fue aceptado. Se iniciaron nuevamente las obras certificando las realizadas en el mes de Octubre. Finalmente con fecha 25 de Enero del 2001 se dan instrucciones para poder considerar las obras de mejora de Infraestructura en correcto estado de recepción, y por tanto, finalizadas; Se ignora si dichas instrucciones fueron cumplidas, si bien, conforme a informe de un Ingeniero de Montes aportado por la actora, que no ha sido desvirtuado mediante prueba en contrario, dichos trabajos fueron ejecutados por la contratista conforme lo expuesto por la Dirección Facultativa.

No se tramitó la última certificación por cuantía de 38.036.901 pesetas/ 228.606,38 euros, según se afirma por el Jefe de Sección de Parques y Jardines Históricos, a causa de los problemas existentes para finalizar las obras; si bien, se dio orden a la empresa para que cerrara la obra y se retirará de esta.

TERCERO.- El artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones establece que el contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido, añadiendo el artículo 145 que a los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los 10 primeros días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho periodo de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tiene el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden. Por su parte, el artículo 99.4 afirma que la Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 2 meses, el interés legal del dinero incrementado e 1,5 puntos de las cantidades adeudadas.

En el supuesto enjuiciado, como se deduce de los documentos obrantes en autos, las obras se adjudicaron en la cantidad de 91.987.243 pesetas, habiéndose expedido y abonado 5 certificaciones de obras, por cuantía total de 53.914.86 pesetas, restando por abonar 38.072.57 pesetas. El recurrente el 28 de Febrero del 2001 presenta la factura, por los trabajos realizados de acuerdo con la relación valorada de la sexta certificación de fecha del mes de Febrero del año 2001 por importe de 38.036.901 pesetas / 228.606,38 euros; certificación que no se tramitó.

La actuación del Ayuntamiento demandado, no tramitando la certificación nº 6 afirmando que las obras seguían sin finalizarse y ordenando a la empresa que cerrara la obra y se retirara de esta no es conforme a derecho, por cuanto que si el recurrente no cumplió con su obligación esencial de ejecutar la obra en el plazo previsto conforme a lo estipulado en el proyecto y pliego de cláusulas administrativas particulares, debió proceder a la resolución del contrato por incumplimiento del contratista, conforme a lo prevenido en el artículo 111. e) y g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio, lo que en el caso enjuiciado no ha ocurrido. Asimismo, si las obras no se encontraban en estado de ser recibidas, se debió levantar acta señalando el Director de la Obra los defectos observados y detallando las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiera efectuado, podría concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 147.2 de la referida normativa, lo que, asimismo, no ha ocurrido en el caso debatido, ya que, si bien, consta en el expediente instrucciones sobre remates de obra efectuados por el Jefe de la Sección de Parques Históricos del Ayuntamiento de Madrid para poder considerar las obras en correcto estado de recepción y por tanto, finalizadas, sin embargo, ni concede plazo de ejecución y ni consta, si las mismas fueron o no realizadas por el contratista, conforme a las instrucciones dadas. La recurrente sostiene, tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, que dichos remates fueron ejecutados en el plazo de 1 mes, aportando en apoyo de su postura informe de un Ingeniero de Montes, donde se pone de manifiesto que los trabajos de remate que se solicitaron por la Dirección Facultativa de la obra con fecha 25 de Enero del 2001 fueron ejecutados en su totalidad. Por el contrario, no existe informe alguno municipal posterior a dicha fecha, en el que se haga constar si dichos remates fueron o no realizados por el contratista, limitándose el Ayuntamiento demandado a utilizar la vía de hecho no tramitando la certificación de obra número 6, reclamada en este recurso, y dando orden a la empresa para que cerrara la obra y se retirara de esta. A la vista de lo expuesto se debe entender que las citadas obras de remate fueron realizadas por el contratista, no solo por el informe en dicho sentido presentado por el recurrente en vía jurisdiccional y que no ha sido desvirtuado mediante prueba en contrario, sino también porque el Ayuntamiento de Madrid no procedió a la resolución del contrato ni concedió un nuevo plazo improrrogable, conforme exige el precepto antes trascrito, sin que esté prevista en la normativa en la materia la posibilidad de dejar tramitar la certificación de obra presentada .

A la vista de lo expuesto, procede estimar en esta parte el recurso, declarando el derecho del recurrente a que se le abone la certificación número 6, más los intereses de demora de dicha cantidad a contar desde los 2 meses siguientes a la fecha de su expedición.

Con relación a la cuestión de la percepción de los intereses devengados por el retraso en el pago de los intereses derivados del contrato administrativo, el Tribunal Supremo, tiene reiteradamente declarado, entre otras en Sentencias de 6 de Julio del 2001, 29 de Abril y 5 de Julio del 2002, que el anatocismo o intereses legales de los intereses de demora tiene lugar cuando estos últimos han sido claramente determinados y configurados como líquidos, según doctrina jurisprudencial dictada con relación al artículo 1109 del Código Civil, lo que no sucede en el caso enjuiciado, en el que aún no ha sido abonado el principal reclamado, por lo que los intereses de demora se siguen devengando, de modo que no cabe admitir que se parta de una cantidad liquida y determinada o pendiente de serlo por medio de una operación aritmética, y en su virtud no procede el pago de los intereses de intereses.

CUARTO.- Aunque la recepción provisional y definitiva de las obras ha de formalizarse en un acto expreso de la Administración, conforme a lo previsto en los artículos 110.2 y 147.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, no es menos cierto que para garantizar los derechos del contratista y para hacer efectivo su derecho a la liquidación y pago de las obras, tanto la recepción provisional como la definitiva deben producirse en los perentorios plazos señalados en los referidos preceptos ( mes siguiente de haberse producido la realización del objeto del contrato y transcurso del plazo de garantía establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y que no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales, respectivamente).

La recepción provisional de las obras ha de entenderse producida desde el momento en que terminadas aquellas, la Administración procedió a la inauguración de la obra y la destinó al cumplimiento de sus fines. No altera lo expuesto el hecho de que no se extendiera la correspondiente acta, pues dicha solemnidad quedó satisfecha con el acto de inauguración y, destino de la obra para su fin. No constando otro el plazo de garantía ha de ser el mínimo legal de un año, siendo obligatorio para la Administración proceder a la recepción definitiva de la obra, en virtud de la norma imperativa antes expuesta. Las SSTS de 22 de Julio de 1997, 26 de Enero y 30 de Marzo de 1998, 28 de Enero del 2000 y 30 de Abril del 2001declaran que la recepción provisional y definitiva se produce de forma tácita cuando las obras son recibidas de facto por la Administración y sin embargo no procede a la recepción de las mismas.

Igualmente la contratista tiene derecho a la devolución de la fianza definitiva conforme a lo preceptuado en los artículos 44 y 47 del Real Decreto Legislativo 2/2000, cuyo apartado 4 señala que transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiese tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá , sin más demora, a la devolución o la cancelación de las garantías, siempre que no se haya producido las responsabilidades a que se refiere el artículo 43. Teniendo en cuenta que la Administración ha incurrido en demora en la devolución de la fianza, ya que no practicó en su momento los actos necesarios para ello, incluida la recepción provisional y definitiva de la obra, deberá indemnizar a la empresa contratista de los perjuicios que la demora le haya ocasionado. Según afirma el recurrente en su demanda, en el momento de la adjudicación se constituyó la correspondiente fianza definitiva por importe de 1.999,940 pesetas/ 12.019,88 euros, depositada en la Depositaria Municipal, con fecha 8 de Febrero del 2000, señalada con el número 2000 26874, solicitando la devolución de la citada garantía, mas los gastos de mantenimiento del aval, que serán calculados en el momento de su devolución. Los depósitos constituidos en la Depositaria Municipal como fianzas definitivas no constituyen resguardos de depósitos en metálico, sino de depósitos en aval bancario. Por tanto, la indemnización pertinente será el importe de las comisiones y gastos que el contratista haya tenido que satisfacer por la indebida prolongación de la garantía ( SS TS de 18 de Febrero de 1992 y 28 de Enero del 2000). La recurrente no ha aportado dato alguno sobre dicho importe, por lo que la determinación concreta de la cantidad concreta a satisfacer por la Administración se fijará en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases: El importe a pagar será el de las comisiones y gastos que el recurrente haya tenido que satisfacer por la prestación del aval depositado en la Depositaria Municipal desde el día siguiente transcurrido una año desde que se retiraron de las obras ( al no constar la fecha de terminación del contrato) hasta su total devolución, conforme a lo prevenido en el artículo 47.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil Talher SA, representada por la procuradora Doña Isabel Fernández Criado Bedoya, anulamos la resolución recurrida por no ser conforme a derecho, declarando el derecho de la recurrente al cobro de la cantidad de 228.606,38 euros, importe de la certificación número 6, mas los intereses de demora a contar desde el día siguiente a los dos meses de la fecha de la certificación hasta el día de su efectivo pago, aplicando a la cantidad resultante el tipo anual de interés fijado en las Leyes Generales de Presupuestos incrementado en 1,5 puntos, así como a la devolución de la garantía definitiva y al pago de la correspondiente indemnización por los gastos de mantenimiento del aval por tiempo superior al debido, que serán calculados en ejecución de sentencia conforme a las bases expuestas en el fundamento de derecho cuarto, condenando a la Administración demandada al pago de las citadas cantidades; desestimando el recurso en todo lo demás; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, el día de la fecha del presente, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fé.