Sentencia Administrativo Nº 172/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1785/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00172/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 1.785/2.008

Registro General nº 11.644/2.009

SENTENCIA Nº 172

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIñOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.785/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SAU, representada por el Procurador D. David Martín Ibeas y asistido de la Letrada Dª Elena Amaro Cuevas, contra el Auto de fecha 9 de marzo del año dos mil nueve, relativo a suspensión de acto administrativo recurrido, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 139/2.008. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial (Madrid), representado por el Procurador D. Javier Campo Moreno y asistida por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- Por VODAFONE ESPAÑA SAU, representada por el Procurador D. David Martín Ibeas y asistido de la Letrada Dª Elena Amaro Cuevas, se interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, habiendo correspondido por turno de reparto al Juzgado nº 23 de dicha ciudad, danto lugar al Procedimiento Ordinario número 139/2.008 , que en el mismo se sigue contra la resolución dictada por la Junta de Gobierno Local de fecha 21 de marzo de 2.007 por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de fecha 12 de mayo de 2.008, de la misma autoridad por la que se ordena el desmontaje y retirada de la antena y resto de equipos de la misma instalación sita en la Calle Pintores nº 13.

Mediante otrosí del escrito de interposición de la demanda se solicitó la suspensión del acto administrativo recurrido.

SEGUNDO.- Formada la oportuna pieza separada de suspensión, por el Excmo. Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial (Madrid) se manifestó su oposición a la suspensión solicitada.

Mediante contra el Auto de fecha 3 de marzo del año dos mil nueve, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 139/2.008 , no se accedió a la suspensión interesada.

TERCERO.- Contra la mencionada resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante. Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó testimonio de los autos y del expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones, por providencia se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiuno de enero de dos mil diez en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.31 y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente VODAFONE ESPAÑA SAU, representada por el Procurador D. David Martín Ibeas y asistido de la Letrada Dª Elena Amaro Cuevas fundamenta la apelación en que:

1º.-Que el auto del Juez de Instancia ha incurrido en vicio de incongruencia pues el recurrente solicitó la suspensión de la orden de demolición, y no de la denegación de licencia, que es sobre lo que se pronuncia el Juez de Instancia.

2º.-Que por regla general procede la suspensión de las órdenes de demolición.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

SEGUNDO.-El principio de eficacia de la actuación administrativa a la que alude el artículo 103.1º de la Constitución, unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1º de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos (artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, como se desprende del artículo 111.1º de la citada Ley .

TERCERO.- Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución, reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1º de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando por un lado, en que mediada el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podría derivar de aquélla.

CUARTO.- El artículo 130 de la ley 29/1.998, de 10 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, el propio precepto, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

En definitiva, interés público e interés de tercero, por una parte y perjuicios individuales unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que armonizados, deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuanta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa que tal modo que, " cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.994 ).

QUINTO.- En primer lugar sostiene el apelante que el auto del Juez de Instancia ha incurrido en vicio de incongruencia pues el recurrente solicitó la suspensión de la orden de demolición, y no de la denegación de licencia, que es sobre lo que se pronuncia el Juez de Instancia.

Así, debe indicarse que el principio de congruencia mira directamente a que entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia o parte dispositiva del auto exista el debido ajuste o adecuación por lo que el juzgador debe resolver dentro de los límites de las pretensiones de las partes, sin alterar el marco general de las cuestiones planteadas, y que en las sentencias se decidan todos los pedimentos.

En el caso de autos se aprecia que efectivamente no se pronunció sobre la suspensión de la orden de demolición, que es lo que efectivamente pidió la parte sino sobre la suspensión de la licencia, extremo no solicitado por el recurrente, por lo que procede revocar el auto del Juez de Instancia y pronunciarse sobre lo solicitado por la parte.

El Tribunal Supremo, entre otros en el Auto Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 20 febrero 1996, dictado en el Recurso núm. 264/1993 (RJ 19961380 ) señala que "este Tribunal tiene reiteradamente declarado que toda orden de demolición, por su propia naturaleza, si se ejecuta prematuramente antes de la culminación del proceso pendiente en el que ha de decidirse acerca de su procedencia y legalidad, puede dar lugar, en el caso de que quede revocado, a perjuicios de imposible o difícil reparación, dado que en todo caso, la demolición de obras es siempre una destrucción de riqueza que pueda resultar perjudicada".

En el presente caso, no existe motivo que aconseje la inaplicación de la anterior doctrina.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.21 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 1.785/2.008, interpuesto VODAFONE ESPAÑA SAU, representada por el Procurador D. David Martín Ibeas y asistido de la Letrada Dª Elena Amaro Cuevas contra el Auto de fecha 3 de marzo del año dos mil nueve , relativo a suspensión de acto administrativo recurrido, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 139/2.008 , que se REVOCA; y en su lugar debemos acordar la suspensión de la resolución dictada por la Junta de Gobierno Local de fecha 21 de marzo de 2.007 por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de fecha 12 de mayo de 2.008, de la misma autoridad por la que se ordena el desmontaje y retirada de la antena y resto de equipos de la misma instalación sita en la Calle Pintores nº 13; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

firme que sea el presente auto, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.