Sentencia Administrativo Nº 172/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 2, Rec 1002/2010 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 172/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de junio de dos mil doce.

El/La Sr/a. D/ña. FERMINA PITA RASILLA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 1002/2010 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: DESESTIMACION POR SILENCIO ADMINISTRTIVO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR LA DEMANDANTE CONTRA DECRETO DEL AYUNTAMIENTO DE ZAMUDIO DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 2009 RELACIONADO CON DETERMINADA LICENCIA DE OBRAS. .

Son partes en dicho recurso: como recurrenteFMC FORET S.A., representado por el Procurador GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado Juan M. de Sosa Munguía; como demandadaAYUNTAMIENTO DE ZAMUDIO, representado por el Procurador ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigido por el Letrado Angel Pagazaurtundua.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante mencionada anteriormente se presenta escrito de demanda de Procedimiento Ordinario, contra la resolución administrativa mencionada anteriormente, en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimen pertinentes en apoyo de su pretensión termina suplicando al Juzgado dictase sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-Admitida a tramite la demanda por proveído, se acordando su sustanciación por los tramites de Procedimiento Ordinario, formalizándose la demanda y contestación por escritos que constan en autos.

Solicitado el recibimiento del pleito a prueba, así se acordó proponiendo y practicándose con el resultado que obra en autos y que se reproduce en aras a la brevedad procesal.

TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de impugnación del presente recurso contencioso administrativo es la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el Decreto del Ayuntamiento de Zamudio de 16 de septiembre de 2009 relacionado con determinada licencia de obras.

SEGUNDO.-La parte demandante suplica se dicte sentencia, por la que estimando en su integridad el presente recurso, A) se declare nulo de pleno derecho o cuando menos anulables y por tanto no ajustado a derecho el Decreto de Alcaldía de fecha 16 de septiembre de 2009 por el que se acuerda :

'- darse por enterado de la necesidad de verificar en la concesión de la licencia de obras que conlleven movimiento de tierras la existencia o no de empresa que tuvieran unos antecedentes contaminantes y estén contemplados en el plan de posibles situaciones de tierras contaminadas.

- Darse por enterados de la necesidad de remitir a la Calidad Ambiental del Gobierno Vasco de esas licencias.

- Requerir a la Entidad FMC Foret S.A. en el sentido recogido en la legislación de aplicación , esto es , deberá asumir los costos correspondientes a la retirada y procesamiento de las tierras contaminantes existentes en su parcela.

B) Se ordene a la Administración demandada a estar y a pasar por los anteriores pronunciamientos , así como se le condene al pago de las costas del presente procedimiento .

Fundamenta su pretensión en los siguientes motivos 1º) Nulidad de Decreto de Alcaldía por dictarse por órgano manifiestamente incompetente en materia de descontaminación. El requerimiento realizado por el Ayuntamiento de Zamudio es nulo ya que es de aplicación el art 4 de la Ley 1/2005 relativo a las competencias en materia de contaminación , cita también el art 17.1 y 27.1 de la citada normativa , y según la misma el único órgano competente ya sea para declarar la calidad de un suelo, o bien para requerir la adopción de medidas de recuperación exigiendo proyecto y planes concretos es competencia exclusiva del órgano ambiental de la Comunidad Autónoma , del Departamento de Medio Ambiente del Gobierno Vasco. El Ayuntamiento no puede requerir que la demandante asuma los costos para la realización de actuación de retirada de tierras , por lo que el Ayuntamiento se ha extralimitado de sus competencias.

2º Alega nulidad del Decreto por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido . en el art 17 se establece el procedimiento a seguir para la obtención de certificado de calidad del suelo. En este caso directamente mediante resolución municipal recurrida se ha requerido para que asuma los costos del retirada y procesamiento de tierras sin que el Departamento de Medio Ambiente del Gobierno Vasco se haya pronunciado. Por lo que se vulnera el art 62.1.e) de la Ley 30/1992

3º Nulidad del Decreto de Alcaldía por vulnerar el principio de contradicción al no acreditar el Ayuntamiento en el expediente la responsabilidad de la FMC FORET S.A. el expediente carece de documentación que justifique esa atribución de responsabilidad , ya que no demuestra que la recurrente haya sido causante de la misma.

3º Vulneración del art 84 de la Ley 30/1992 falta de audiencia previa a emitir resolución En el caso concreto no se ha concedido plazo de audiencia a la recurrente para que pudiera alegar o aportar cuanta información estimara oportuna conveniente a su derecho , incumpliendo la garantía básica que es otorgar plazo de audiencia antes de dictar resolución para poder defenderse.

El Ayuntamiento de Zamudio suplica se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo formulado y confirmando la resolución administrativa objeto de impugnación , esto es , el Decreto de Alcaldía de fecha 16 de septiembre de 2009con imposición de costas al demandante.

Con respecto al primer motivo de impugnación alegado por la actora señala que el art 4 de la Ley 1/2005 lo que está señalando es la atribución a la Comunidad Autónoma de la competencia en el desarrollo de la normativa básica del Estado en esta materia en lo concerniente a la elaboración aprobación y ejecución de la normativa en materia de investigación prevención y corrección de la contaminación del suelo . La paralización de las obras la efectuó en este caso el Gobierno Vasco. En los arts 16 y 17 del referida ley 1/2005 señalan la declaración de la calidad el suelo corresponde al órgano medio ambiental de la Comunidad Autónoma y de igual manera es su competencia la adopción de medidas de recuperación necesarias . en este caso se han seguido todas las instrucciones recibidas de la autoridad medio ambiental del Gobierno , para que se procediera a levantar la prohibición de continuar las obras de urbanización El Ayuntamiento ha actuado en el ejercicio de las competencias que le son propias de forma directa en concreto por mandato de la Ley 2/2006 e 30 de junio del Suelo y Urbanismo del País Vasco en su art 147 , respecto a las cargas de la urbanización. El Ayuntamiento lo que ha hecho en su decreto es dar cumplimiento a su obligación al señalar al actor que deberá asumir los costos de la descontaminación en su condición de titular de los terrenos sobre los que se asienta , y consecuentemente objeto de la actuación. En cumplimiento de las resoluciones de la autoridad ambiental se ha procedido a elaborar los documentos , y realizar los trabajos que han posibilitado al levantamiento de la prohibición de ejecutar la urbanización en un punto predeterminado.

En cuanto al segundo motivo de impugnación alega que como se ha dejado señalado , lo único que hace el Decreto que se impugna es señalar la obligación fijada por la Ley a FMC FORET S.A. , en cuanto que propietaria que fue del suelo afectado.

Respecto a la tercera de las cuestiones planteadas por la actora es que el Ayuntamiento no ha acreditado la responsabilidad de FMC FORET S.A. . en la contaminación denunciada de lo actuado y obrante en autos se desprende la responsabilidad de la actora en cuanto titular de las tierras declaradas como contaminadas al encontrarse dentro de su propiedad y en el perímetro de su propia finca . El Decreto no pretendía otra cosa distinta a poner de manifiesto la obligatoriedad del mismo de hacer frente a los gastos que ocasionara la retirada manipulación o tratamiento de las tierras contaminadas en el expediente que habrá que tramitarse para repercutir y reclamar las cantidades que hasta el momento presente ha satisfecho la cuenta liquidación provisional para posibilitar el reinicio de las obras de urbanización . Habrá tiempo para concretar con todos los principios informadores de un expediente de tal naturaleza los extremos que de forma incorrecta ahora se reclaman .

Y respecto a la falta de audiencia previa alegada por la recurrente se reitera de lo manifestado con anterioridad ya que lo que se limita el Decreto es que la actora debería asumir las consecuencias jurídicas y económicas de la existencia de tierras contaminadas en la finca de su propiedad.

TERCERO.-En cuanto al motivo de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo es que el requerimiento realizado por el Ayuntamiento de Zamudio a la demandante es nulo por carecer absolutamente de competencia en materia de contaminación de suelos.

Hace referencia a la normativa siguiente que de acuerdo con la Ley 1/2005 de 4 de febrero para la Prevención y Corrección de la contaminación del suelo establece en su art 4 : Corresponde a las Instituciones comunes de la Comunidad Autónoma del Gobierno Vasco la elaboración aprobación y ejecución de la normativa en materia de investigación prevención y corrección de la contaminación del suelo en el marco de lo establecido en la Ley 371998 de 27 de febrero General de Protección y Medio Ambiente , y en la presente Ley , así como la ejecución y desarrollo de la normativa básica del Estado en dicha materia.

Tambien hace referencia al art 17.1 de la citada normativa .- DECLARACIÓN DE CALIDAD DEL SUELO Corresponderá al órgano ambiental de la Comunidad Autónoma declarar la calidad del suelo de acuerdo con el procediminet5o que se regula en este título , cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes.

El art 27.1 señala 'MEDIDAS DE RECUPERACIÓN DE SUELOS DECLARADOS CONTAMINADOS 1.- Cuando un suelo fuese declarado contaminado , el órgano ambiental de la Comunidad Autónoma ordenará la adopción de las medidas de recuperación necesarias atendiendo a los resultados de las investigaciones y análisis de riesgos que se realicen , y especificará si se deben adoptar directamente o bien exigirán proyectos o planes concretos de recuperación , así como los plazos de adopción.

Hay que diferenciar los acuerdos contenidos en el decreto recurrido De darse por enterados de la necesidad de verificar en la concesión de la licencia de obras que conllevan movimiento de tierras la existencia o no de empresas que tuvieran unos antecedentes contaminantes y estén contemplados en el plan de posibles situaciones de tierras contaminadas . Y darse por enterados de la necesidad de remitir a la calidad ambiental del Gobierno Vasco esas licencias.

El Ayuntamiento de Zamudio en el caso concreto que nos ocupa no procedió paralizar las obras de urbanización del Polígono La Cruz , si no que esta la efectua el Gobierno Vasco a consecuencia de una Inspección realizada por un Técnico de la Dirección de Calidad ambiental del Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco, por que en la excavación realizada para la ejecución de un vial se pudieron observar que en el talud realizado había unas manchas de lixiviación de una sustancia desconocida así como, charcos existentes en los materiales acopiados en la base de dicho talud y en el vial . La UTE de la Cruz adjudicataria de las obras de urbanización del Poligono la Cruz , dando cuenta de que se ordena la paralización de los trabajos de excavación siguiendo las instrucciones del Gobierno Vasco se contrataron servicios de una empresa homologada TEKNIMAD para la elaboración de un informe sobre calidad del suelo ocupado por la finca ocupada por FMC FORET S.A.

El Ayuntamiento de Zamudio si bien toma el acuerdo que se recurre en base a los escritos recibidos a propósito de las actuaciones que se han efectuado por el Departamento de Medio ambiente del Gobierno Vasco en el marco de las obras de urbanización del Polígono de la Cruz al darse por enterado del requerimiento de la Dirección General de Calidad ambiental, que se les requiere para enviar copia de las licencias concedidas en dicha zona , consta la concesión de la licencia e obras de FMC FORET S.A. por lo que procedía remitir copia de dicha licencia a dicha Dirección.

Si bien para efectuar dicho acuerdo es competente, lo cierto es que no se ha cumplimentado correctamente las exigencias del Departamento de Medio Ambiente del Gobierno Vasco en cuanto que en relación al art 17.2 de la Ley 1/2005 de 4 de febrero el otorgamiento de las licencias autorizaciones y demás resoluciones que habiliten la instalación ampliación de una actividad o ejecución de movimiento de tierras en un emplazamiento que soporte o hubiere soportado un actividad o instalación potencialmente contaminante del suelo ya que queda supeditado a la previa declaración de la calidad del suelo por el órgano ambiental.

En cuanto al requerimiento a la entidad demandada de que deberá asumir los costos correspondientes a la retirada y procesamiento de las tierras contaminadas existentes en su parcela, hay que destacar que no consta en el expediente administrativo que se hubiese iniciado el procedimiento de la calidad del suelo de la parcela del demandante , y conforme al art 10 2º de la Ley 1 /2005 de 4 de febrero para la prevención y corrección de contaminación establece que la detección de indicios de contaminación de un suelo, cuando se lleven a cabo operaciones de excavación o movimientos de tierra, obligará al responsable de tales actuaciones a informar de tal extremo al Ayuntamiento correspondiente y al órgano ambiental de la Comunidad Autónoma , con el objeto que este defina las medidas a adoptar de conformidad , en su caso , con el apartado sexto del art 17, los documentos deberan ejecutarse por entidades acreditadas según decreto 199/2006 de 10 de octubre por el que se establece el sistema de acreditación de entidades de investigación y recuperación de la calidad del suelo tal y como se recoge en la Ley 1/2005 .

Examinando el expediente administrativo no consta ni el informe ni la declaración de la calidad del suelo de la parcela de la demandante donde existen indicios de contaminación, se basa dicho decreto en un informe emitido por el asesor jurídico del Ayuntamiento de Zamudio, en el que señala que con arreglo a lo dispuesto en la Ley 1/2005 de 4 de febrero para la prevención y corrección de la contaminación del Suelo art 29 en relación al art 27 de la Ley 10/1998 de 21 de abril de Residuos , la mercantil demandante deberá asumir los gastos correspondientes a la situación del suelo de su propiedad en cuanto responsable de su situación , por lo que procedería requerirla en tal sentido, en cuanto a titular de dicho terreno sobre el que se ha detectado contaminación , pues asi lo manifiesta el estudio efectuado por TEKNIMAP informe que por cierto no consta en el expediente y que es aportado como documento nº 2 de la contestación a demanda, por lo que en este caso el Ayuntamiento efectuando el requerimiento que se impugna atribuye una responsabilidad a la demandante sin la existencia de la previa declaración de la calidad del suelo de su parcela por el órgano ambiental, en las actuaciones de investigación previas a la iniciación el procedimiento de calidad de suelo . Por lo que el requerimiento objeto de impugnación del presente recurso , no es conforme a derecho debiendo declararse nulo, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, art 62.1 e) de la Ley 30/1992 .

Atribuye responsabilidad a la demandante sin haber concedido un plazo de audiencia previa antes de dictar la resolución recurrida para que pudiera efectuar alegaciones y aportar cuanta documentación estimara oportuna para hace valer sus derechos.

Por todo lo anteriormente expuesto procederá estimar el recurso contencioso administrativo declarando la no conformidad a derecho de lo referente a la desestimación presunta del recurso de reposición contra el Decreto del Ayuntamiento de fecha 16 de septiembre de 2009 por el que se acuerda requerir a la entidad FMC Foret S.A. , en el sentido recogido por la legislación de aplicación que deberá asumir los costos correspondientes a la retirada y procesamientos de las tierras contaminantes existentes en su parcela. Declarando nulo dicho requerimiento.

CUARTO.-En cuanto a las costas, no procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las misma, de conformidad con lo dispuesto en el art.139 de la ley de esta jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo ORN 1002/10 interpuesto por FMC FORET S.A. contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición contra en Decreto del Ayuntamiento de Zamudio de 16 de septiembre de 2009, declarando la no conformidad a derecho de lo referente a requerir a la entidad demandante, que deberá asumir los costos correspondientes a la retirada y procesamientos de las tierras contaminantes existentes en su parcela. Declarando nulo dicho requerimiento. No haciendo especial pronunciamiento respecto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 47710000100210, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.