Sentencia Administrativo Nº 172/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 66/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1ZARAGOZA00172/2016

50297 33 3 2015 0105462PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000066 /2015RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº: 66/15-D

SENTENCIA: 00172/2016

S E N T E N C I A Nº DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

D.JAVIER SEOANE PRADO

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

DÑA. CARMEN SAMANES ARA

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 66/15 -Dseguido entre las partes demandantes Dª Noemi , D. Carlos Antonio , Rita (DESISTIDO), D. Anselmo (DESISTIDO) Y Dª María del Pilar (DESISTIDO) representados por la Procuradora Dª. María Pilar Serrano Mendez y dirigidos por la Letrada Dª.Natalia Tamara Martínez Torres y la demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón y como parte codemandada la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE,PLC, representada por la Procuradora Dª. Patricia Peiré Blasco y dirigida por el Letrado D.Eduardo Asensi Pallarés. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia de fecha 22 de enero de 2015 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial de Dª Rita , D. Anselmo , Dª María del Pilar y D. Emiliano y estimó parcialmente reconociendo una indemnización de 44.987,77 euros, en relación con la reclamación presentada por Dª Noemi y D. Carlos Antonio por la actuación sanitaria dispensada por el Hospital de Alta Resolución de los Pirineos como consecuencia del fallecimiento de su primer hijo y nieto que nació muerto tras la cesárea practicada.

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 157.012.33 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora Dª.Pilar Serrano Mendez, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 31 de marzo de 2015.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos:

" Que, tenga por presentado este escrito y documentos que lo acompañan y, a su vista, en la representación que tengo acreditada en autos:

PRIMERO.- Tenga por desistidos del presente recurso a D Rita , D. Anselmo , D María del Pilar , abuelos maternos y paternos de la niña fallecida, sin imposición de costas; y

SEGUNDO.- Tenga por deducida demanda en el presente recurso en nombre y representación de Dª Noemi y D. Carlos Antonio , padres de la niña fallecida; dando a los autos el curso señalado por la Ley; y en su día se sida dictar Sentencia por la que con estimación íntegra de la demanda:

1°, Declare contraria a Derecho y en consecuencia anule el siguiente acto administrativo:

Parcialmentela Orden de 22 de enero de 2015 del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial respecto Dª Rita , D. Anselmo , D María del Pilar y D. Emiliano , abuelos de la niña fallecida, y por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial respecto a D Noemi y D. Carlos Antonio , padres de la niña fallecida, reconociéndoles una indemnización de 42.987,77 €,a satisfacer por la Compañía Aseguradora Zurich, en cuanto que no estima íntegramente la cantidad reclamada por Dª Noemi y D. Carlos Antonio , padres de la niña fallecida, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria dependiente de la Comunidad Autónoma de Aragón por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria prestada a D Noemi los día 3 y 4 de diciembre de 2010 en el Hospital de Alta Resolución de los Pirineos (Jaca) con motivo del nacimiento o parto de su primer.

2°, Condene solidariamente a GOBIER NO DE ARAGÓN (Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia) y a la compañía aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA. a que abonen a D Noemi y D. Carlos Antonio , padres de la niña fallecida, por el citado concepto, la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000,00 €),más los intereses legales correspondientes devengados desde el 30/11/2011 ,fecha de presentación del escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, calculados sobre dicho principal y hasta su completa satisfacción; incrementados esos intereses respecto de la compañía aseguradora en las cuantías previstas en el artículo 20.4° de la Ley de Contrato de Seguro devengados, desde la fecha en que se le dio traslado de la reclamación administrativa. Y

3°, Imponga a las demandadas las costas del presente recurso. "

TERCERO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos ,presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " Que, admitiendo este escrito con sus copias y documentos que se acompañan, tenga por contestada la demanda en forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 00066/2015-1, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnados.">

- E igual petición formuló la entidad aseguradora Zurich Insurance, PLC.

CUARTO.-Por resolución de día 1 de abril de 2015 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D.Jesús Maria Arias Juana, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 30 de Marzo de 2016 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS, fijándose para votación y fallo el día 12 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones procesales de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón de 22 de enero de 2015, que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración respecto a Doña Noemi y Don Carlos Antonio , reconociéndoles una indemnización en cantidad de 42.987,77 euros, a satisfacer por la compañía aseguradora Zurich. Dicha resolución puso fin a la vía administrativa.

Tanto la reclamación formulada ante la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón como la demanda en este proceso se fundan en la incorrecta asistencia sanitaria prestada en el hospital de Alta Resolución de los Pirineos (Jaca) en la atención al parto de Doña Noemi , los días 3 y 4 de diciembre de 2010.

La demanda sostiene la reclamación deducida por los padres de la niña fallecida, desistiendo de la formulada por los abuelos. Tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho estima que el objeto de la impugnación se centra en la cuantía de la indemnización reconocida a los actores, considerando que queda muy alejada de la reparación íntegra del perjuicio irrogado, por lo que la orden recurrida vulnera el principio constitucional que así lo reconoce en el art. 106.2 de la Constitución española . Alega que la cantidad reconocida se aleja de las que vienen contemplando los tribunales para casos semejantes, de la resultante de aplicar el vigente sistema de valoración de daños y perjuicios recogido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y del nuevo sistema de valoración que aduce en su demanda, aunque en la fecha de ésta era solo un proyecto legislativo.

Reclama el reconocimiento de una indemnización de 200.000 euros, solicitando se condene solidariamente a la Administración demandada y a la compañía aseguradora Zurich al pago de la citada cantidad, intereses legales, más los intereses previstos en el art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de la aseguradora.

Tanto la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón como la aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, se oponen a las pretensiones deducidas frente a ellas, solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Determinación de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria.

Es necesario partir de que la Orden del Consejero objeto de recurso reconoce la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, conforme a lo prevenido en el art. 139 de la Ley 30/1992 , a la vista de los informes emitidos en el expediente administrativo y del Dictamen del Consejo Consultivo.

En este se recogen, pormenorizadamente, los hechos de los que deriva esa responsabilidad, en el siguiente sentido:

'Para llegar a una conclusión sobre el fondo se considera necesario analizar y valorar los hechos acreditados en el expediente y, de forma especial, los informes emitidos dado el carácter técnico que los mismos tienen, que este Consejo Consultivo, por su carácter, no puede confrontar con criterios propios de esta naturaleza.

Así, siguiendo la recomendación de este órgano consultivo recogida en el Dictamen 138/2012, se solicitaron nuevos informes médicos de carácter ampliatorio al Jefe de Obstetricia y Ginecología del Hospital de Alta Resolución del Pirineo. Y también se han incorporado dos informes más: el emitido por el Dr. Cayetano (Jefe de Servicio de Obstetricia del Hospital Miguel Servet) y el de la Inspección Médica.

En los dos últimos informes citados se recoge expresamente que, en la gráfica de la monitorización practicada el día 3 de diciembre de 2010 entre las 22:34 y las 23:50, se aprecian una serie de parámetros (8 deceleraciones de tipo episódico y gradual que no se relacionan con la dinámica uterina) que, si bien no son sugestivos de la existencia de un compromiso fetal, en absoluto pueden considerarse dentro de los criterios de normalidad absoluta. Todo ello, unido a que el día 1 de diciembre había acudido a Urgencias por manchado y a la ligera temperatura que presentaba, debería haberse tomado en cuenta y proceder a la monitorización durante toda la noche; con mayor razón, señala la inspectora, si en el Hospital disponían de medios para ello y la matrona estaba de guardia presencial aquella noche.

La monitorización que se practicó el día 4 de diciembre de 2010 a partir de las 6:12 horas da lugar a una gráfica en la que se recogen variables atípicas que, asociadas, podrían indicar riesgo fetal. Concretamente se registran dos episodios de bradicardia (indicativas de posible anoxia fetal), uno una hora y 30 minutos después de comenzar la monitorización y, otro, a las dos horas y 13 minutos. Según Dr. Cayetano , la indicación en el presente caso sería la realización de pH fetal o, en caso de no disponer de dicha técnica, la reanimación fetal intraútero, evaluación de gráfica y valoración de la extracción fetal. Sin embargo, no se realizó prueba alguna para descartar el sufrimiento fetal.

A la 8 horas 20 minutos, se practica amniorrexis por la matrona, observándose la salida de líquido amniótico en 'puré de guisantes', por lo que se avisó al ginecólogo de guardia que indicó la práctica de cesárea urgente. Según el informe de la inspección, desde que se indicó la cesárea hasta que se llevó a cabo transcurrió más tiempo del establecido en los protocolos médicos (30 minutos). Lamentablemente, el corazón del feto dejó de latir 15 minutos antes de la realización de la cesárea.

En definitiva, de acuerdo con lo señalado en el Informe de la Inspección Médica y el emitido por el Jefe del Servicio de Obstetricia del Hospital Miguel Servet, podemos concluir que en el transcurso del parto no se han seguido las indicaciones establecidas en los protocolos médicos ya que no se sometió a la gestante a monitorización durante toda la noche del 3 al 4 de diciembre, a pesar de los parámetros registrados en las gráficas; no se le practicó prueba alguna para descartar sufrimiento fetal y tampoco se realizó la cesárea en el tiempo adecuado.

Por tanto, una valoración conjunta de las pruebas que obran en el expediente, reseñadas en los antecedentes, que se acaban de reproducir parcialmente o de citar, lleva a este Consejo a estimar que se ha acreditado la existencia de una mala o inadecuada praxis que permite concluir que no fue observada la lex artis ad hoc, por lo que concurre el nexo de causalidad necesario para que la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada pueda prosperar.'

La resolución recurrida, tras admitir la existencia de dicha responsabilidad, fija la cantidad en la que los padres deben ser indemnizados atendiendo a los criterios establecidos en el Baremo del vigente sistema de valoración de daños y perjuicios, recogido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aplicando la cantidad expresada en la Tabla II, más la consideración de las secuelas por los perjuicios sicológicos para la madre y el factor de corrección.

TERCERO.- Cuantía de la indemnización

Conforme al art. 141.2 de la Ley 30/1992 , La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.

Es de significar al respecto que el Baremo establecido como Anexo al texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor no resulta de aplicación exigible como norma jurídica en casos como el presente, y así lo ha fijado jurisprudencia reiterada. La STSJ de Madrid de 5 de febrero de 2016 expresa que ' Aunque la administración y el informe pericial de parte cuantifican en sus respectivos escritos el daño por referencia al sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, debemos dejar constancia de su alcance, tal y como ha sido precisado por el Tribunal Supremo, entre las más recientes, en la sentencia de 14 de octubre de 2014 (Recurso de casación n. º 2499/2013 : 'Respecto de la no aplicación por la sentencia recurrida del baremo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, baste decir que tiene un carácter meramente orientador, no vinculante. En este sentido, entre otras muchas, la Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1822/2005 ) dijo que ' la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que debe tener la existencia de precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que nos ocupe.' (...) para la realización de tal cuantificación puede acudirse al baremo establecido para el Seguro Obligatorio del Automóvil, pero ello con carácter orientativo'.

Es de apreciar al respecto que, aunque ciertamente no se dan los requisitos para considerar que el niño llegase a tener personalidad jurídica propia como persona natural, tal y como establece el art. 30 del Código civil (La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno), y por tanto que tuviera consideración de persona a efectos jurídicos, esa distinción es escasamente relevante para determinar la afección que sufrieron los padres, pues se trataba de un embarazo a término, en el que el feto venía sin problemas por lo que se vieron gravemente afectados por la pérdida del hijo esperado.

También será referencia, aunque no vinculante, lo que se haya establecido como precedente judicial. En este caso la Sentencia de esta Sala y sección 3ª de 26 de abril de 2011 resolvió un caso muy similar al actual, en el que se trataba de que 'El neonato nació... con aspiración masiva de meconio, lo que determinó que, a pesar de los intentos de extracción de la sustancia, no fuera posible conseguir la adecuada ventilación pulmonar del niño, por lo que, finalmente, falleció'. En ese caso la Sala, ponderando las circunstancias concurrentes y los daños sufridos estableció que 'se reputa ajustada a la reparación del dolor sufrido por los padres por el fallecimiento de su hijo la suma de 120.000 Euros, que se considera actualizada a día de hoy, por lo que tal será la cantidad objeto de condena, y sus intereses se devengarán desde la fecha de esta sentencia'.

Por ello el recurso contencioso administrativo deducido por Doña Rita y Don Carlos Antonio ha de ser estimado, aunque será una estimación parcial. La Sala, ponderando las circunstancias enunciadas y la afectación que supuso a los padres la pérdida inesperada de su primer descendiente, fija como ajustada al criterio constitucional y legal de restitutio in integrum(restitución integral) la cantidad señalada de 120.000 euros, cantidad ya actualizada a los efectos de lograr el resarcimiento efectivo y sin indemnidad. De ella habrá de deducirse la ya reconocida y satisfecha de 42.987,77 euros, por lo que se fija como cantidad a satisfacer la de 77.012,23 euros.

CUARTO.- Reclamación de intereses

Interesa la actora que la cantidad resultante devengue el interés legal desde la fecha de presentación del escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial. En esos términos expresada, la petición no puede ser estimada.

Como expresa la STS de 18 de junio de 2012, Sala 3ª, sec. 4ª, rec. 676/2011 , '...se considera que se ha infringido el principio de reparación integral previsto en el apartado 141.3 de la Ley 30/1992, ya que la sentencia de instancia no ha reconocido los intereses de demora desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la fecha de su completo pago. El artículo 141.3 dispone: La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria. En el presente caso, no existe tal infracción por cuanto como se establece en la propia sentencia (tras el auto de complemento) no nos encontramos ante uno de los supuestos de demora en el pago de una obligación previamente reconocida, sino que lo que aquí se produce es la fijación actualizada del 'quantum' del daño, como así prevé el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , como uno de los instrumentos adecuados posibles para hacer efectivo el principio de indemnidad, sin que sea el único supuesto posible, como hemos dicho en la sentencia de veintitrés de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación 1885/2008 . Incluso, es criterio de esta Sala, reiteradamente evidenciado en muchas de sus sentencias que en aquellos casos que estima el recurso de casación y casa la de instancia, y estima la existencia de responsabilidad patrimonial, procede a fijar una cuantía de la indemnización actualizada a la fecha de sentencia, por cuanto ello es posible por el artículo 141.3 citado. Se desestiman los motivos de casación'.

En este caso procede condenar al pago de los intereses legales, conforme a lo prevenido en el art. 106.2 de la Ley de la jurisdicción , ya que la cantidad se fija como líquida en esta sentencia y se considera ya actualizada -vid. STS de 21 de diciembre de 2015 (recurso 1247/2014 ) y Auto aclaratorio de 10 de febrero de 2016-.

QUINTO.- Reclamación del interés prevenido en el art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro

Esta Sala, al igual que otros Tribunales Superiores de Justicia, aplicando doctrina del Tribunal Supremo, considera que no son procedentes en las reclamaciones por responsabilidad patrimonial -vid. STSJ de Cataluña de 19 de noviembre de 2014 , entre otras-. Y es que no se considera que concurran los requisitos que la jurisprudencia viene apreciando para aplicar el interés previsto en el artículo referido - sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 4ª, rec. 2724/2011, de 4 de julio de 2012 y las que en ella se citan-. No podemos estimar concurrente una demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios al resultar necesario que se determine la existencia de la responsabilidad patrimonial de la administración para que surja la obligación de resarcir, y en este caso la aseguradora ya puso a disposición de la parte actora el montante de la indemnización que en esa vía había sido reconocido, y en cuanto al resto ha sido preciso determinarlo a través de un procedimiento judicial.

SEXTO.- Costas

La estimación parcial del recurso da lugar a que no proceda la imposición de costas procesales, a tenor de lo establecido en el artículo 139.1, primer párrafo, de la LJCA .

Conforme al art. 86.2 LJCA , contra esta sentencia no cabe interponer recurso de casación.

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmenteel presente recurso núm. 66/2015, interpuesto y mantenido por la representación de Doña Noemi y Don Carlos Antonio , contra el acto administrativo recurrido en este procedimiento, y anulándolo en cuanto se oponga a lo que se dirá, al ser en ese punto no ajustado al ordenamiento jurídico, declaramos el derecho de los demandantes a ser indemnizados por la administración de la Comunidad Autónoma de Aragón en la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL DOCE EUROS Y VEINTITRÉS CÉNTIMOS DE EURO, (77.012,23 euros), además de la ya percibida, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria dependiente de la Comunidad Autónoma de Aragón por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria prestada a Doña Rita con motivo del parto de su primer hijo.

Condenamos a la Administración demandada y a la aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España al pago de la citada cantidad.

Esta devengará el interés legal desde esta fecha al pago efectivo.

Declaramos no haber lugar al resto de las pretensiones ejercitada en el proceso.

Sin hacer imposición de costas.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso de casación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.