Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 172/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 14/2017 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000014/2017

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00089/2017

Apelante:DON Pedro Francisco

Apelado:MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL- SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a cinco de abril de dos mil diecisiete.

Ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso de apelaciónnum. 14/2017, dimanante del recurso contencioso-administrativo PO num. 84/2014, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 12, siendo apelanteDON Pedro Francisco ,representado por el Procurador D. Ignacio María Cuadrado Ruescas y asistido por el Letrado D. Andrés Jiménez Díaz; habiendo sido parte apelada el Servicio Público de Empleo Estatal, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Central de lo Contencioso-Administrativo nº 12, en fecha 08/11/2016 dictó SENTENCIA desestimando íntegramente el recurso promovido por el aquí recurrrente, ante la cual, por su representación procesal se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado en fecha 5 de diciembre de 2016, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por diligencia de ordenación de fecha 15 de marzo de 2017, con traslado del recurso a las demás partes para que pudieran formular oposición.

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado presentó escrito, formalizando su oposición al mencionado recurso, y solicitando la confirmación de la Sentencia apelada

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 1 de febrero de 2016, se tuvo por formalizada la oposición al recurso de apelación, acordándose elevar los autos junto con atento oficio remisorio a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con emplazamiento de las partes, a fin de que resuelva la procedente.

CUARTO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de marzo de 2017, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, que ahora es objeto de impugnación en esta alzada, desestima el recurso contencioso-administrativo que había deducido don Pedro Francisco contra la Resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 30 de septiembre de 2014, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 14 de noviembre de 2013, dictada por la Dirección General de Servicio Público de Empleo Estatal sobre responsabilidad subsidiaria, en los expedientes de subvención núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia interpone recurso de Apelación el demandante aduciendo:

1°) La prescripción del derecho del SPEE a xigir el reintegro de las subvenciones, lo que impide requerir su pago a la actora por vía de derivación de responsabilidad. Y se aduce en apoyo de esta alegación, dicho resumidamente, que el plazo de prescripción se había ya excedido en el momento de iniciarse el procedimiento de derivación de responsabilidad, sin que haya sido interrumpido por actuación alguna con conocimiento formal de los interesados, pues sucede que en todos los expedientes a que se contrae la litis ha transcurrido más de cuatro años desde que se dictaron las respectivas resoluciones de reintegro hasta la referida iniciación del expediente de derivación.

Se cuestiona, así, que la sentencia de instancia haya otorgado valor interruptivo del plazo de prescripción para exigir el reintegro a los responsables subsidiarios, a la declaración de fallido del deudor principal, lo que se entiende resulta contrario a lo dispuesto en la Ley e introduce un doble plazo de prescripción que no es el que está previsto legalmente, ya que según el artículo 39.2 de la LGS se inicia dicho plazo a partir del momento en que venció el plazo para presentar la justificación correspondiente por parte del beneficiario, el cual sólo se interrumpe por alguna de las causas expresadas en el número 3 del propio artículo, que en nuestro caso sólo podría ser la prevista en la letra a), pero sin que hubiera mediado ninguna resolución con eficacia interruptiva desde el reintegro hasta que se dicta el reiterado acto de derivación de responsabilidad.

El plazo de prescripción aplicable, tal como acepta la Sentencia apelada, es de cuatro años como establece el indicado precepto de la LGS, pues, aun cuando el expediente de subvención se inició antes de la entrada en vigor de la indicada ley, su disposición transitoria segunda establece que la misma es de aplicación en materia de reintegro, lo que incluiría el plazo de prescripción establecido en cuatro años en vez de en cinco que establecía el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado mediante RDL 1091/1988, de 23 de septiembre.

2°) Que la sentencia apelada incurre en una doble extralimitación en cuanto a la delimitación subjetiva y objetiva de los elementos determinantes de la responsabilidad subsidiaria en el reintegro de las subvenciones. Ello es así, y en lo que hace al elemento objetivo, porque conforme a lo dispuesto en el artículo 40.3 LGS la responsabilidad subsidiaria debe exigirse a los administradores de las sociedades y a 'aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas', siendo que en el artículo 32 de los Estatutos de la propia FNM se establece que la representación corresponde a su Presidente, y por tanto la recurrente no tuvo responsabilidad alguna durante el periodo en que se incorporó a la Junta Directiva el 18 de mayo de 2002 , esto es, dos años después de haberse justificado las subvenciones a las que se refieren los expedientes analizados en en este proceso. Y tampoco en el elemento objetivo, ya que si se parte del mencionado artículo 40.3 en relación con el 37.1 -en que se detalla el elenco de conductas determinantes de la exigencia de reintegro de las subvenciones percibidas-, resulta que no concurre dicho presupuesto, pues, durante su pertenencia a la Junta Directiva hizo todo lo que era de su incumbencia para la buena gestión de las subvenciones. De ahí que, siempre según el demandante, se le esté imputando una conducta que excede de las exigencias descritas en la Orden Ministerial de 26 de junio de 2001, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de estas ayudas, debiendo haberse demostrado que no actuó con la diligencia que le era exigible para atender el reintegro de la subvención.

3°) Que la sentencia no ha apreciado indefensión como consecuencia de la denegación de la vista de los expedientes, cuando lo cierto es que se ha generado dicha situación; reiterándose en la apelación los argumentos aducidos en la instancia.

4°) Que tampoco ha acertado cuando ha desestimado las alegaciones sobre la improcedencia de abonar los intereses de demora generados por la deuda de la FNM como consecuencia de no haberse atendido los reintegros requeridos, ya que carece la parte demandante de responsabilidad en ese punto, incluso en el improbable supuesto de declararse la responsabilidad subsidiaria.

TERCERO.-La totalidad de las cuestiones suscitadas en este recurso de apelación han sido ya abordadas por esta Sala en distintas ocasiones, en particular en la SAN de 22 de junio de 2016 (rec. apelación 52/2016), luego seguidas por otras como la SAN de 15 de febrero de 2017 (rec. apelación 84/2016), que seguimos en aplicación del principio de unidad de doctrina.

Decíamos en esta última SAN que el primero de los motivos que ha de ser tratado es el de la prescripción del derecho del SPEE a exigir el reintegro de las subvenciones, pues caso de acogerse haría innecesario analizar el resto de los planteados.

Como se ha dicho se aduce, en apoyo de este motivo, que se ha rebasado el plazo de prescripción de cuatro años, contados desde que se dictaron las respectivas resoluciones de reintegro hasta la fecha de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad, sin que este plazo haya sido interrumpido por actuación alguna de la que tuvieran conocimiento formal los interesados; resultando que ello ha sucedido en todos los expedientes respecto de los que se ha derivado la responsabilidad si se cuenta el dies a quo desde que se dictaron las respectivas resoluciones de reintegro. En este sentido se cuestiona que la sentencia de instancia haya tomado como data de inicio del plazo prescriptivo [por atribuirle efecto interruptivo de la prescripción en la Sentencia apelada], para exigir el reintegro a los responsables subsidiarios, la correspondiente a la declaración de fallido del deudor principal, lo que a juicio de la actora supone introducir un doble plazo que no está previsto en la LGS, conforme a cuyo artículo 39.2 se inicia el mismo a partir del momento en que venció el plazo para presentar la justificación correspondiente por parte del beneficiario, y el cual sólo se interrumpe por alguna de las causas expresadas en el número 3 del propio artículo, que en nuestro caso sólo podría ser la de la letra a), mas sin que hubiera mediado en el caso enjuiciado ninguna resolución con eficacia interruptiva desde el reintegro hasta el inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad.

Para acreditar cuanto se alega se recogen en el escrito de recurso, de acuerdo con la cronología que el SPEE incluyó en su resolución de fecha 4 de octubre de 2013, unos cuadros explicativos del iter procedimental de los distintos expedientes que han motivado la derivación de responsabilidad, en los que se expresan la fecha de notificación de cada una de las resoluciones que ponen fin al procedimiento de reintegro seguido contra la FNM: en el expediente de subvención núm. NUM000 , el día 13 de junio de 2008; en el n° NUM001 , el 18 de enero de 2008; en el n° NUM002 , el 4 de junio de 2008; y en el n° NUM003 , el 5 de junio de 2008.

Así resulta que la última notificación realizada a la FNM, que sería la más perjudicial para los intereses de la parte recurrente, es la que tuvo lugar el 13 de junio de 2008 en que se comunicó la resolución del expediente de reintegro NUM000 ; sin que conste que el SPEE volviera a realizar -ni en ese expediente ni en los demás- actuación alguna con eficacia interruptiva hasta el 4 de octubre de 2013 (notificada el 10 de octubre de 2013), en que se inicia el procedimiento de derivación de responsabilidad cuya resolución motivó la interposición del presente recurso contencioso-administrativo.

Por su parte el Abogado del Estado se remite en este punto a los fundamentos de la sentencia apelada, señalando que el plazo de prescripción no ha transcurrido, ya que el dies a quo ha de fijarse en la data en que tiene lugar la declaración de fallido.

CUARTO.-Para abordar este problema, con un afán clarificador y en orden a aplicar el instituto de la prescripción, habrán de distinguirse distintos supuestos en función de que se trate del ejercicio de la acción de reintegro contra el deudor principal o respecto de los responsables subsidiarios.

Así en cuanto a éstos últimos, y como se afirma en la sentencia de instancia, es cierto que conforme a reiterada jurisprudencia el plazo de prescripción para exigir el reintegro se inicia a partir del momento en que se dicta la declaración de fallido del deudor principal, que en este caso es la FNM; por lo tanto si atendemos exclusivamente a este criterio, el plazo para derivar la responsabilidad en la recurrente de este proceso -al igual que en el resto de los miembros de la Junta Directiva- se iniciaría a partir del 26 de mayo de 2011, data en que se efectuó la citada declaración de fallido. Este es, por otra parte, el criterio expresado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras en la sent. de 9 de junio de 2009 dictada en el recurso 2586/2007); y esta misma Sala (en SSAN de 17 de octubre de 2014 en el recurso de apelación 14/2014, de 4 de diciembre de 2013 en el recurso de apelación 108/2013, de 30 de marzo de 2015 en el recurso de apelación 3/2015 ); sentencias en las que se expresa que: 'la acción para exigir responsabilidad de los administrados nace a partir de la fecha en que se produce la declaración de fallido de la deudora principal, y se deriva a los administradores y es a partir de esta declaración cuando comienza a computarse el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción'.

Ahora bien, siendo ello cierto, no lo es menos que el responsable subsidiario puede también oponer, y además de las excepciones referidas propiamente a la situación de responsabilidad subsidiaria, aquellos otros motivos que pudiera aducir el deudor principal. Así lo declaró esta Sala en la sentencia de 17 de octubre de 2014 dictada en el recurso de apelación 14/2014 , en la que se afirmaba que estando directamente conectada la acción de cobro de la deuda del deudor principal con la acción de derivación de responsabilidad de los responsables subsidiarios, una vez prescrita aquella acción con respecto al deudor principal no procede incoar procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria, criterio que asimismo se ha seguido en las SSTS de 17 de octubre de 2007, rec. 4803/2002 , y de 25 de abril de 2008, rec. 8361/2002 .

De ello resulta, en fin, que si el deudor principal puede, como decimos, oponer la prescripción de la deuda, podrá asimismo oponerla el responsable subsidiario, con independencia de que hubiera existido una declaración de fallido en principio con virtualidad de marcar el plazo del inicio del plazo prescriptivo para poder derivar responsabilidad en los responsables subsidiarios, pero que al no haber sido notificada en este caso, y por más que no fuera ello necesario al tratarse de un acto interno, no puede sin embargo tener eficacia interruptiva respecto del deudor principal, y por tanto tampoco para los responsables subsidiarios. Y ello ha de ser así porque según el artículo 39.3 de la LGS el cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá, aparte de por otras dos causas que ahora no hacen al caso, por la prevista en la letra a): 'Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro'

QUINTO.-Pues bien y partiendo de lo anterior, resulta en el caso que nos ocupa, una vez examinado el expediente administrativo y conforme al esquema del iter procedimental que ha expuesto el actor, que las actuaciones del SPEE finalizaron efectivamente con fecha 13 de junio de 2008, y desde entonces hasta el 10 de octubre de 2013, en que se notificó al actor de este procedimiento el inicio del expediente de derivación de responsabilidad acordado el 4 de octubre de 2013, no consta que se realizara actuación alguna con virtualidad interruptiva, esto es, que hubiera sido notificada al deudor ('acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario').

En este sentido no estará de más recordar que la jurisprudencia viene declarando con reiteración que la interrupción del plazo prescriptivo requiere la notificación de las actuaciones administrativas que tienen virtualidad de producir dicho efecto, como así lo dijo la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1993 que menciona la propia demandante-apelada, en la que se lee: 'no basta que se efectúe la actuación administrativa, en el caso afectado, de modo tal que, en consecuencia, será la notificación lo que habrá de producirse antes de finalizar el periodo de la prescripción para tener virtualidad interruptiva'.

También en la más reciente de 15 de septiembre de 2011: 'la Sala de instancia, viene exigiendo como requisito para poder hablar de conocimiento formal, la existencia de una válida notificación ( sentencias de 31 de enero y 9 de octubre de 1989 y de julio de 1995), de tal forma que los intentos de notificación válidamente realizados interrumpen la prescripción y, contrario sensu, las notificaciones defectuosas son insuficientes para la interrupción de la prescripción'.

Pero más esclarecedora, si cabe, es la sentencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2014 dictada en el recurso de apelación número 14/2014 , en la que se analiza un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa en que se habían producido actuaciones similares no notificadas a las que no se concedió eficacia interruptiva, y en la que se decía:

'...en el presente caso concurre la peculiaridad de que con anterioridad a la incoación del procedimiento de derivación de responsabilidad, ya había prescrito el derecho al cobro de la deuda del deudor principal. (...)

Es decir, el plazo de prescripción para el cobro de la deuda del deudor principal se inicia desde la notificación de la resolución de reintegro que se efectúo mediante publicación en el BOE con fecha 30 de octubre de 2006... No cabe aplicar el artículo 67.1.b), de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT ) que establece que el plazo de prescripción comenzara a correr desde el día siguiente en que finalice el plazo de pago en período voluntario, por cuanto como hemos señalado en la SAN, Sec. 1a de 8 de marzo de 2013 (Rec. Apele. 45/2012 ) nos encontramos ante una deuda que tiene su origen no en liquidaciones tributarias, sino en el reintegro de unas subvenciones percibidas... y el artículo 38.4 LGS dispone que los procedimientos para la exigencia del reintegro tendrán carácter administrativo.

La interrupción del plazo de prescripción según el artículo 68.2.a) de la LGT (a la que remite el artículo 15.2 de la LGP) se produce por cualquier acción de la Administración tributaria realizada con conocimiento formal del obligado tributario dirigido de forma efectiva a la recaudación de la deuda. [...]

Y seguidamente concluíamos que la deuda había prescrito porque:

'cuando se incoa el procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaría el 27 de enero de 2012, habían transcurrido cinco años /argos desde que se publicó en el BOE la resolución de reintegro (30 de octubre de 2006) sin que se hubiera practicado ninguna actuación con conocimiento formal del interesado con capacidad de interrupción de la prescripción, por lo que la acción de la Administración para exigir el cobro de la deuda había ya presento.

Por tanto, estando directamente conectada la acción de cobro de la deuda del deudor principal con la acción de derivación de responsabilidad de los responsables subsidiaríos, una vez presenta aquella acción con respecto al deudor principal no procede incoar procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaría, criterío que es seguido por las SSTS de 17 de octubre de 2007 (Rec. 4803/2002 ) y 25/4/2008 (Rec. 8361/2002 ).

Es decir, la prescripción de aquella acción de cobro de la deuda frente al deudor principal incide en las acciones contra los responsables subsidiaríos, por lo que una vez prescrita aquella contra el deudor principal no puede dirigirse el cobro contra los responsables subsidiaríos.'

Esta doctrina significa, en definitiva, que las actuaciones internas de las que el interesado no tiene cumplido conocimiento no tienen virtualidad interruptiva; en consecuencia en nuestro supuesto no podrán producir dicho efecto los siguientes actos al no haber tenido conocimiento formal de los mismos el obligado a la devolución de la subvención: la mencionada declaración de fallido que tuvo lugar el día 26 de mayo de 2011, pues como se ha dicho no consta que la misma hubiera sido puesta en conocimiento del deudor (aunque no fuera necesario); la propuesta de declaración del crédito como incobrable; el certificado de 19 de diciembre de 2012 sobre deuda incobrable; los embargos y certificaciones de descubierto; las actuaciones internas en que el SPEE requiere a la Agencia Tributaria el envío de dicha declaración de fallido y la contestación telemática al SPEE de 6 de noviembre de 2013.

Y como decimos no consta en el expediente administrativo remitido al Juzgado la notificación al deudor principal de ninguno de tales actos -ni por supuesto tampoco a los responsables subsidiarios-; siendo carga que incumbe a la Administración demandada, una vez que se había alegado la prescripción en estos términos, la de demostrar la existencia de actuaciones interruptivos debidamente notificadas, pero que al no haberlo hecho, en cualquier caso, deberá perjudicar a dicha parte las omisiones del expediente respecto a tal actividad administrativa.

Así las cosas, y como colofón de cuanto se ha razonado, tomando como 'dies a quo' el siguiente al 13 de junio de 2008 en que se produjo la última notificación de la resolución de reintegro recaída en el expediente NUM000 -que a estos efectos es la más perjudicial para la parte recurrente, pues las notificaciones practicadas en el resto de expedientes exigirían incluso atender a una fecha más temprana-, y toda vez que se inicia el procedimiento de derivación de responsabilidad mediante resolución de 4 de octubre de 2013, notificada el 10 de octubre de 2013, que sería el acto que en su caso tendría virtualidad interruptiva (sin que conste la existencia de algún otro acto anterior susceptible de producir dicho efecto), resultará indubitado concluir que ha transcurrido en todos los expediente que han motivado la derivación de responsabilidad más de cuatro años.

Así las cosas, al acogerse este motivo, resulta ya estéril el análisis de resto de los aducidos en la apelación de la parte demandante.

SEXTO.-De cuanto se ha razonado en los precedentes fundamentos jurídicos resulta la estimación del recurso de apelación interpuesto don Pedro Francisco , con la consecuencia de que tendrá que anularse, previa revocación de la sentencia de instancia, la Resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 30 de septiembre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la anterior de fecha 14 de noviembre de 2013 y dictada por la Dirección General de Servicio Público de Empleo Estatal sobre responsabilidad subsidiaria recaída en los expedientes de subvención núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ; y debiendo declararse a la vez la prescripción del derecho al reintegro de dichas subvenciones.

SÉPTIMO.-En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, habrá de estarse a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , y, aun cuando es estimado el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo, no procede hacer especial condena en costas dadas las serias dudas de hecho y de derecho que la cuestión suscita, como lo muestra la muy fundada Sentencia de instancia, que tampoco impuso las costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

QueESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNnum. 14/2017interpuesto por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas en nombre y representación deDON Pedro Francisco , contra la sentencia n° 143/2016, de fecha 8 de noviembre de 2016 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n° 12 en el Procedimiento Ordinario núm. 84/2014, revocamos la citada resolución.

En su lugar, yESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la parte demandante, debemos anular y anulamos, por su disconformidad con el Ordenamiento jurídico, la Resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 30 de septiembre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada contra la anterior de fecha 14 de noviembre de 2013 y dictada por la Dirección General de Servicio Público de Empleo Estatal, sobre responsabilidad subsidiaria recaída en los expedientes de subvención núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , la cual asimismo se anula; y declarando a la vez la prescripción del derecho de la Administración a exigir de la demandante el reintegro de las subvenciones en los citados expedientes.

No se imponen las costas ni de la apelación ni de la instancia a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituída en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.