Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 172/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4151/2020 de 05 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RECIO GONZALEZ, MARIA AZUCENA
Nº de sentencia: 172/2021
Núm. Cendoj: 15030330022021100177
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2314
Núm. Roj: STSJ GAL 2314:2021
Encabezamiento
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
En la ciudad de A Coruña, a 5 de abril de 2021.
En el recurso de apelación que con el nº 4151/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por AXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANISTICA Representante LETRADO DE LA COMUNIDAD. Contra SENTENCIA Nº 27/20 DE FECHA 10.02.20 P.O. 68/19 DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE PONTEVEDRA PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000068 /2019. Parte apelada Pablo Abogado CARLOS ABAL LOURIDO Procurador PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, que se adhiere al recurso.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Antecedentes
Y al traslado de la inadmisibilidad y de la adhesión formulados por la parte apelada, interesa admita las alegaciones en él formuladas, solicitando la admisión del recurso de apelación presentado por esta parte apelante al considerar que no concurren las causas de inadmisión alegadas, así como oponiéndose a las alegaciones formuladas en la solicitud de adhesión de la otra parte al recurso de apelación, solicitando su desestimación, y se impongan las costas a la recurrente.
Fundamentos
Por la defensa de la APLU se muestra su disconformidad en relación con la restitución de la legalidad, porque la sentencia permite que se haga mediante el ajuste de la obra a una autorización previamente otorgada, en contra de lo señalado en la resolución administrativa recurrida, que exigía la restitución integral de las cosas a su estado originario por haber ejecutado las obras sin ampararse en la autorización previa. Entiende que no ha prescrito la infracción y sostiene que una fotografía aérea da cuenta de la existencia de una edificación pero no de su carácter acabado, siendo solo a partir de esta fecha cuando comienza a transcurrir el plazo de prescripción de la infracción, de forma que no resulta de la ortofoto de 2004 que estuviera acabada en dicha fecha, de manera que no se constata el estado de la edificación hasta la visita de la inspección en 2013.
A ello añade, en segundo lugar, la infracción del art. 111.3 de la Ley 30/1992 y art. 30.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre; entiende que es un precepto no aplicable porque se refiere al recurso de alzada y no al de reposición, además de la suspensión de la ejecutividad de la resolución al haberlo solicitado el interesado con su recurso de reposición. Y se remite a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 2012. Por ello concluye considerando que el dies a quo debe ser el de la resolución del recurso de reposición.
Y sobre el fondo, que las obras ejecutadas no se ajustan a la autorización otorgada e imposibilidad de disección de la obra por partes, de forma que no ha prescrito la reposición de la legalidad y no procede la restitución mediante el ajuste de la obra a dicha autorización administrativa, puesto que no cabe la disección de la edificación en partes, no habiéndose acreditado la existencia de una realidad constructiva previa que inicialmente se ajustara a la licencia o autorización; e insiste en que se trata de una sola edificación, sin que el informe de la subinspección urbanística motive la independencia técnica de las supuestas partes de la edificación. Y se remite a sentencias de este Tribunal en que se apreció, en caso de resultado de procesos constructivos prolongados en el tiempo sobre realidades constructivas previas, que integran dichas obras una nueva realidad constructiva que como tal ha de ser contemplada, aunque absorba antiguos elementos que son mera parte de la nueva realidad ( Sentencia núm. 150/2008, del 6 de marzo de 2008, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, PO 4583/2005), o Sentencia núm. 88/2006, de 9 de febrero de 2006, (PO 5079/2002), habiendo de atenderse a la nueva realidad. En el mismo sentido, sentencia número 27/2015, de 22 de enero de 2015 (recurso de apelación 4167/14) o la sentencia 986/2012, de 8 de noviembre (recurso de apelación 4428/2012), y de 31 de marzo de 2011 (recurso de apelación 4466/2010):
Lo que se sostiene es que conforme a lo prevenido en el art 85.4 LJCA, la apelación se habría admitido indebidamente, ya que el recurso es inadmisible por falta de capacidad procesal o, en su caso, falta de representación por parte de la Letrada de la Xunta de Galicia y, por tanto, falta de legitimación de la Administración recurrente. Y ello porque considera que no se ha acreditado la capacidad procesal o, en su caso, la representación ni, por tanto, la legitimación para recurrir de la parte apelante, ya que la Letrada de la Xunta de Galicia no tiene, de por sí, capacidad para representar a la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística, al no existir el imprescindible convenio específico entre esta y la Asesoría Xurídica de la Xunta. Y se basa para llegar a estas conclusiones en que la Ley autonómica 4/2016, de 4 de abril, de ordenación de la asistencia jurídica de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de su sector público, establece en su art 1.2 que
De forma que entiende que es precisa la existencia de un convenio específico, y que la APLU es un ente consorcial, conforme al art 1 del Decreto 213/07, por el que se aprueban los Estatutos de la Axencia:
Frente a ello, y procede compartir la argumentación, por la defensa de la APLU se sostiene, en primer lugar, que es parte demandada, con capacidad procesal y legitimación - artículos 18 y 19 LJCA-. Y con respecto a su representacion y defensa, la APLU es una entidad pública instrumental perteneciente al sector público autonómico de acuerdo con el artículo 45.a) de la Ley 16/2010. Y con relación a sus medios personales, el artículo 21 del Decreto 213/2007, de 31 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos de la APLU, dispone:
Por lo tanto, a la letrada de la Xunta de Galicia le corresponden las funciones de representación y asistencia y defensa de la APLU.
Comparte la conclusión de la sentencia apelada sobre la prescripción de la infracción al entender acreditado que la edificación estaba terminada en el año 2008, a la vista de las fotos aéreas, y que de no ser así, habría prescrito la sanción dado que fue impuesta en 2005. Se remite a la propuesta de resolución del recurso de reposición, de la subinspectora urbanística y el Jefe de Servicio, y que fue ratificada en sede judicial, entendiendo terminadas las obras en 2008. Propuesta que no fue ratificada por el Director de la APLU. Que fueron los funcionarios de la APLU que presenciaron las pruebas directamente. Y que el art 39 de la Ley autonómica 2/2017, se refiere a ambas clases de recursos, el de alzada y el de reposición, y establece que el plazo de prescripción de la infracción se cuenta desde que transcurre el plazo que la Administración tiene para resolver el recurso. Cuando en este caso se interpuso el recurso de reposición en 2015 y se resolvió en 2020. Y ello aunque se hubiese solicitado la suspensión y otorgado por silencio.
El art. 30.3, párrafo tercero de la Ley 40/2015, dispone que
Es cierto que en la propuesta de resolución de refiere que la prescripción de la infracción se computa desde la total terminación de las obras, y que se consideró en la misma que había transcurrido el plazo cuando en 2014 se incoa el procedimiento, partiendo para llegar a esta conclusión del examen de las ortofotos de 2008, 2010 y 2012, al considerar que ya se aprecia la edificación. Por ello se propone la adecuación de la edificación al contenido de lo autorizado en el año 2000. En cualquier caso, se trata de una propuesta que no es aceptada en la resolución, cuya conformidad a derecho es lo que se trata de verificar. En cualquier caso, se considera que las obras realmente ejecutadas no se corresponden con las autorizadas como se deduce del cotejo de los planos visados en fecha 16 de junio de 2000 y 11 de febrero de 2004. Habiendo sido, además, la edificación ejecutada originariamente, objeto de ampliaciones posteriores, como resulta de la comparación de las ortofotos y fotografías. La edificación proyectada solamente preveía una planta baja y la ejecutada cuenta cono planta semisótano, planta baja y aprovechamiento bajocubierta, y mientras que la edificación proyectada preveía una superficie de 150 m2, la edificación construída cuenta con una superficie de 499 m2.
Lo que se considera en la propuesta y que no se comparte en la resolución recurrida ni en la presente sentencia es que cuando se incoa el expediente en 25 de septiembre de 2014, ya habían transcurrido más de dos años desde la fecha de finalización de las obras. En la propuesta se llega a esta conclusión porque así se considera partiendo de la fotografía oblicua del vuelo de 2008, ortofoto del SIXPAC de julio de 2010 y fotografía Street view de google maps de septiembre de 2012. Si bien se entiende que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de Costas, lo que sí que procede es la reposición de la legalidad.
En contra de lo considerado en la propuesta de resolución y en la sentencia apelada, ha de partirse de que la edificación obtuvo autorización autonómica por resolución de 26 de junio de 2000. Y al margen de quién haya de tener en su posesión el proyecto, ya sea la Administración o ya sea el propio interesado, no ha existido obstáculo al verificar la diferencia entre las obras autorizadas y las realmente ejecutadas. No se puede considerar que se haya vulnerado la presunción de inocencia porque se parte del análisis de las pruebas de que se dispone.
Del examen de las actuaciones resulta que se constata la existencia de las obras en visita de inspección de 2 de octubre de 2013, entendiendo la subinspectora, en 2014, que las obras aparentemente están terminadas y destinadas a uso hostelero. Se encuentran emplazadas en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre. Cuenta con licencia municipal de 15/02/02, para instalación fija de playa de planta baja, y autorización autonómica de 27/06/00, para instalación fija de playa. Pero efectuando la superposición de planos se constata que la edificación proyectada no se corresponde con la realmente ejecutada, de manera que no es conforme con lo autorizado, puesto que la superficie en planta es de 196 m2 frente a los autorizados 150 m2; se preveía solo planta baja, y la existente cuenta con planta baja, aprovechamiento bajo cubierta y planta semisótano; siendo en total la superficie construida de 489 m2. Ello tiene relevancia en el sentido de que no se trata tan solo de los añadidos en los dos laterales, sino que se trata también del semisótano y el bajocubierta. Y una vez constatada la comisión de la infracción, no puede compartirse que se haya producido su prescripción al amparo de lo dispuesto en el artículo 92.1 de la Ley de Costas, porque a la vista de las fotografías no puede deducirse que las obras se hubieran terminado y sirvieran para su uso, de forma que hubieran transcurrido dos años cuando se inicia el expediente tras la comprobación en 2013. Y ello es así por lo siguiente: aunque aparentemente se pueda constatar en las fotos de los vuelos un estado aparentemente acabado, no se puede constatar, y no se acredita por el interesado, que estuviera en condiciones de poder ser utilizada para el fin residencial que le es propio. Y ello es así, además, porque aunque los dos anexos a ambos lados se hayan ejecutado con posterioridad, y se plantee por la parte demandante la posibilidad de que puedan ser demolidos autónomamente; lo cierto es que no puede olvidarse que no se trata solo de los anexos sino del bajocubierta y la planta semisótano, cuya fecha de finalización no consta acreditada, y lo que se deduce de todo ello es la evidencia de que existe una unidad constructiva. Precisamente lo que resulta es que en las fotografías se oculta la planta semisótano, por lo que no cabe deducir su total terminación y que se encontrara en estado de servir al fin que le es propio.
Una vez constatado que no se ha producido la prescripción de la infracción, ha de partirse de la contemplación de una unidad constructiva al aplicar las consecuencias de reposición de la legalidad, porque no se evidencia una independencia por partes de la edificación que pueda ser contemplada en el sentido de que no proceda su demolición por ajustarse al acto autorizatorio, sino que se trata de una nueva realidad constructiva que ha de ser atendida en su conjunto-. En todo caso, se trata de obras que no disponen de autorización o título administrativo habilitante previo, puesto que para que una obra se pueda considerar amparada por licencia o autorización es preciso que exista una completa identidad entre el título y la obra ejecutada, pues de lo contrario se considera obra sin licencia o título administrativo habilitante previo y en este caso no se ha acreditado la ejecución de una realidad constructiva ajustada a la autorización otorgada y finalizada en un momento determinado previo a la posterior ejecución de nuevas obras que tuvieran, a su vez, carácter independiente de la primera, sino que lo que se evidencia es la existencia de una única edificación y no se ha justificado la independencia técnica de esas supuestas partes de la edificación. Por lo que procede ordenar la demolición integral de la unidad edificatoria con objeto de restituír la legalidad alterada como consecuencia de las obras ejecutadas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, atendida la imprescriptibilidad de la acción de reposición de la legalidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de Costas, tras reforma por Ley 2/13, que indica
Por consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado; y desestimada la adhesión al mismo.
No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación ni de la adhesión ( artículo 139 de la LJCA).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; contra sentencia nº 27/20, de 10 de febrero de 2020, dictada en autos de PO nº 68/19, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra.
2) Desestimar la adhesión a la apelación de D. Pablo, Procurador D. Pedro Antonio López López; contra la misma sentencia.
3) Revocar la sentencia apelada.
4) Desestimar el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 10 de septiembre de 2015, del Director de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística.
5) No hacer imposición de las costas procesales causadas.
Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.
Así se acuerda y firma.
