Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG:28.079.00.3-2020/0010259
Procedimiento Ordinario 385/2020
Demandante:D./Dña. Patricio y D./Dña. Leocadia
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO SERRANO MANZANO
Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 172/2021
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 385/2020 promovidos por el procurador de los tribunales don Eduardo Serrano Manzano, en nombre y representación de DON Patricio y DOÑA Leocadia,contra resolución dictada, el 9 de marzo de 2020, por la Embajada de España en Teherán (Irán) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano de 16 de diciembre de 2019 que declara archivadas por desistidas las solicitudes de visado de residencia temporal no lucrativa presentadas, el 19 de noviembre de 2019, por dichos recurrentes; habiendo sido parte demandada laADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO: Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.
SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se revoquen las denegaciones de los visados y se conceda los mismos a los actores.
TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Sustanciado el trámite de conclusiones, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 25 de marzo de 2021, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-El matrimonio recurrente, nacionales ambos cónyuges de Irán y con residencia en ese país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento que declaran archivadas por desistidas sus solicitudes de visado de residencia temporal no lucrativa presentadas.
La razón de dicho archivo por desistimiento, según el acto originario, es: ' por no haber sido atendido el requerimiento realizado por esta Sección Consular con fecha 12 de noviembre de 2019 con el fin de aportar:
- Certificado de antecedentes penales de Australia con la Apostilla de la Haya de la Sra. Leocadia.
- Traducción oficial al español del certificado de antecedentes penales de Australia de la Sra. Leocadia apostillada o legalizada según corresponda.
Se hace constar que no se considera válido correo electrónico de 20 de noviembre remitido por la apoderada de los solicitantes solicitando la ampliación del plazo de entrega de este documento pues no lleva la firma original del remitente. En cualquier caso, el artículo 32.1 de la Ley 39/2015 : reza: (....) Con lo que a lo máximo que podía acceder esta representación sería a ampliarlo en cinco días una vez que recibiera una solicitud correcta antes de la finalización del plazo inicial, considerándose que en el día de la fecha el plazo de 10 más 5 días ya había expirado'.
El acto dictado denegando el recurso de reposición solo se añade como novedad que se hace constar que ' con el recurso de reposición no se ha presentado el certificado de antecedentes penales de Australia con la Apostilla de la Haya de la Sra Leocadia'.
SEGUNDO.-La parte demandante impugna las resoluciones citadas alegando, en esencia, en primer lugar que en cualquier caso se debería de haber concedido el recurso al marido recurrente pues el requerimiento cuyo supuesto incumplimiento determina el desistimiento y archivo de ambas solicitudes, sólo se hizo a la esposa solicitante. En segundo lugar, se alega falta de motivación de las resoluciones recurridas. En tercer lugar considera la parte que se ha causado una triple indefensión a los solicitantes, primero por lo expuesto de la denegación al marido recurrente; segundo porque se requiere la presentación de un documento de un tercer país sin dar un plazo razonable para su obtención; tercero porque la embajada se niega a justificar sus propios actos mediante una argumentación contraria a la ley y jurisprudencia aplicable.
La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta que la resolución impugnada se ajusta a derecho.
TERCERO.-Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:
'Residencia temporal no lucrativa
Artículo 46 Requisitos
Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal
1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
Artículo 48 Procedimiento
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.
La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.
2. A la solicitud deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.
c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.
d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.
3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.
4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.
A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.
6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.
El visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.
Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero'.
Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia
1. La vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte a o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año'.
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que 'la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud'.
CUARTO.-Una correcta sistemática procesal ha de llevar a examinar y resolver en primer lugar el segundo motivo de impugnación recordando que la exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.
Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.
Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).
En el presente caso, como arriba ya se ha expuesto, los actos recurridos archivan por declararlas desistidas las dos solicitudes, al no haberse en una de ellas (es un matrimonio quien presenta a la vez ambas) atendido a un requerimiento previo, por lo que a tenor del artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y tal se advertía en dicho requerimiento, tal incumplimiento produciría esos efectos jurídicos, lo que determina en principio el cumplimiento del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. La parte, tal se desprende de sus alegaciones, señaló que era poco el tiempo que se le dio en tal sentido o que no entendía como se le respondía que no se aceptaba la solicitud de ampliación efectuada por vía electrónica cuando la Administración le notifica actos a la misma por idéntico cauce. Por tanto, ha conocido esas razones, las ha podido combatir y asimismo ha podido articular prueba en tal sentido. En resumen, ninguna indefensión efectiva se le ha causado a los interesados, otras cuestión es sin esas decisiones de la Administración se ajustan no a derecho, pero ello se valorará a continuación con la cuestión de fondo.
QUINTO.-En primer lugar, hay que aclarar que la anterior normativa expuesta reguladora de unos visados como los presentes prevé, a efectos del cumplimiento de los requisitos exigidos en la misma, que aquellos se presenten de forma individual o como unidad familiar ( artículo 47.1 del RD 557/2011). En el presente caso, es el matrimonio recurrente quien presenta a la vez las solicitudes de ambos integrantes y en calidad de tales (documentos de la cita que se adjunta con la demanda), por lo que a efectos de determinar los medios económicos se aplica un criterio distinto a si las solicitudes se hubieran presentado por separado y sin tener cuenta tal circunstancia. En consecuencia, en tanto unidad familiar solicitante el procedimiento es uno (aunque haya dos expedientes para cada uno de los solicitantes, que se resolvieron en una sola resolución luego confirmada en otra) y se ha de resolver si en ambos miembros que componen la familia se cumplen los requisitos exigidos por la normativa expuesta. La decisión final, aunque a veces se dicten dos resoluciones, se ha de referir a esa familia en tanto unidad solicitante.
No se discute en la demanda que la esposa solicitante, antes de presentar la solicitud, residió dos años en Australia y que el requerimiento de presentación de certificado de los antecedentes penales en ese país se le hizo a dichos recurrentes a través de quien los representaba ante la embajada, que posteriormente y como luego se expondrá presentaron el certificado en cuestión. Por lo tanto, de ninguna forma en el presente supuesto cabría ni una tramitación, ni una decisión de la delegación diplomática de forma individual respecto a cada solicitante. Por tanto, el citado motivo de impugnación en tal sentido ha de decaer.
Para resolver las otras cuestiones suscitadas en este proceso, se han de tener en cuenta los siguientes datos fácticos acreditados con la documentación obrante en autos:
1º.- Las solicitudes de los visados de ambos cónyuges se presentan ante la Embajada el 19 de noviembre de 2019 (folios 1- 4 del esposo y 1-4 de la esposa).
2º.-El requerimiento para que la esposa solicitante presente la citada documentación (certificado de antecedentes penales de Australia debidamente traducido y apostillado o legalizado) se notifica a los solicitantes en 1 de diciembre de 2019 (folio 56 del expediente de la esposa).
3º.- A los folios 57 a 68 del expediente de la esposa obra dicho certificado de antecedentes penales de la misma en inglés y traducido al español. En el traducido se hace constar que la solicitud de ese certificado se efectúa el 5 de diciembre de 2019 y se coteja y entrega ese mismo día.
4º.- La apoderada de éstos, con fecha 11 de diciembre de 2019, indica en un email enviado a la embajada en Teherán que el certificado en cuestión está en proceso y que se presentará el 18 de diciembre de 2019 (documento aportado con el recurso contencioso).
5º.- El 29 de diciembre de 2019 se notifica a los solicitantes la resolución de ambas solicitudes, de fecha 16 de diciembre de 2019 (folios 144 y 145 del expediente del esposo).
6º.- Con fecha de entrada de 28 de enero de 2020, se presenta por ambos recurrentes recurso de reposición contra la anterior resolución en el que se hace constar que se adjunta certificado de antecedentes penales de la esposa emitido por Australia y traducción oficial de ese certificado (folios 146 152 del expediente del marido ) .
7º.- El 9 de marzo de 2020 se dicta resolución desestimando dicho recurso de reposición (folios 153 a 155 del expediente del esposo).
Se ha de recordar que el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas, dispone:
'1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21.
2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.
3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.
4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación'.
El artículo 32 de la misma ley señala:
'1. La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados.
2. La ampliación de los plazos por el tiempo máximo permitido se aplicará en todo caso a los procedimientos tramitados por las misiones diplomáticas y oficinas consulares, así como a aquellos que, sustanciándose en el interior, exijan cumplimentar algún trámite en el extranjero o en los que intervengan interesados residentes fuera de España.
3. Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de recurso, sin perjuicio del procedente contra la resolución que ponga fin al procedimiento.
4. Cuando una incidencia técnica haya imposibilitado el funcionamiento ordinario del sistema o aplicación que corresponda, y hasta que se solucione el problema, la Administración podrá determinar una ampliación de los plazos no vencidos, debiendo publicar en la sede electrónica tanto la incidencia técnica acontecida como la ampliación concreta del plazo no vencido'.
El 73 prescribe: '1. Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir del siguiente al de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la norma correspondiente se fije plazo distinto.
2. En cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo.
3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente. No obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo'.
De este relato fáctico de las incidencias del presente procedimiento administrativo, cuya documentación es la del expediente y la aportada con la demanda y admitida en fase de prueba, se aprecia en primer lugar que la delegación diplomática, no obstante reconocer que recibió el email de solicitud de ampliación del plazo del requerimiento, no lo contestó, dictando resolución el 16 de diciembre 2019 de archivo por desistimiento.
La parte, en el recurso de reposición, sí aporta el citado certificado de antecedentes penales debidamente traducido. La Administración en el recurso de reposición resalta que no estaba apostillado.
Para esta Sala, una vez conocida la aportación de esa documentación sin la apostilla o legalización, se debió, antes de declarar por desistidas las solicitudes, dar un nuevo plazo a la parte de subsanación de dicha omisión en los términos de los preceptos de la Ley 39/2015 reseñados, pues se han de tener en cuenta las circunstancias concretas de aportar un documento extranjero, traducido, apostillado y legalizado, habiendo mostrado la parte en todo momento su voluntad de obtenerlo (así lo comunicó a la embajada por el medio en que normalmente se hacía tal se observa en el expediente administrativo) y finalmente lo hizo aunque parcialmente.
Por todo ello, los actos recurridos no se ajustan a derecho, debiéndose anular ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), pero no con la consecuencia de la estimación íntegra de lo pretendido por la parte, ni siquiera respecto al marido, sino de la retroacción de actuaciones, pues la Administración no ha resuelto sobre el fondo, a fin de que, teniéndose por subsanado en parte el requerimiento efectuado con la documentación presentada por los actores, se les dé un nuevo plazo de subsanación de la omisión de la legalización o apostilla de ese certificado de antecedentes penales de la esposa solicitante, y, transcurrido el mismo y a la vista de su resultado, se resuelva lo que en derecho proceda.
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procedería imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
La estimación parcial del recurso pues la propia parte actora instaba que al menos al marido se le reconociera el derecho a obtener el visado solicitado, ha de llevar a no hacer una expresa imposición de costas.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación del recurrente DON Patricio y DOÑA Leocadia, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS EXPUESTAS,por no ser ajustadas a derecho, con la consecuencia de la RETROACCIÓNde actuaciones a fin de que teniéndose por subsanado en parte el requerimiento efectuado con la documentación presentada por los actores se les dé plazo de subsanación en los términos reseñados y, transcurrido el mismo y a la vista de su resultado, se resuelva lo que en derecho proceda; sin expresa imposición de las costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0385-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0385-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García
D. José Damián Iranzo Cerezo
