Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 172/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 893/2019 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 893/2019

SENTENCIA NÚMERO 172/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 201/2019, de 11 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 419/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 27 de marzo de 2018 del Subdelegado de Gobierno en Álava, que impuso su sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 3 años.

Son parte:

- Apelante: Maximino, representado por la Procuradora Doña Ana Maria Conde Redondo y dirigido por el letrado Don José Luis Bracons Pontijas.

- Apelada: Administración General del Estado [ - Subdelegación de Gobierno en Álava -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Maximino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque la Sentencia apelada en el sentido postulado precedentemente.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación del Gobierno en Álava, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso y se confirme la Sentencia impugnada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 04/05/21, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Maximino, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 201/2019, de 11 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 419/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 27 de marzo de 2018 del Subdelegado de Gobierno en Álava, que impuso su sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 3 años .

La resolución que impuso la sanción de expulsión dejó constancia de que Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía identificaron el 8 de febrero de 2018 al hoy apelante, que no contaba con autorización para permanecer legalmente en España, así como que consultado el Registro Central de Extranjeros constaba denegada la solicitud de residencia de larga duración de fecha 15 de junio de 2017, por razones de orden público, incumpliendo la salida obligatoria que llevaba aparejada, así que consultado el Registro Central de Penados, constaba una condena por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y una condena por delito de atentado con pena de 6 meses de prisión, condena que estaba cumpliendo; añade la existencia de dos detenciones policiales por lesiones y una reclamación judicial.

La resolución administrativa tuvo presente las pautas del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, en relación con la determinación y fijación de la sanción, para traer a colación la STJUE de 23 de abril de 2015, enlazando con las previsiones de la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación regular, trayendo a colación lo recogido en su artículo 6.1 así como las excepciones de los apartados 2 y 5 de dicho precepto, para señalar que en el caso no se acreditaba ninguna de ellas que justificara no aplicar la sanción de expulsión.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Identifica la resolución recurrida, recoge las pretensiones del demandante y de la oposición de la administración, tras lo que en el FJ 2º retoma el marco normativo aplicable estando a la Ley Orgánica de Extranjería, con remisión al artículo 53.1.a), 55 y 57.1, tras lo que trae a colación la STJUE de 24 de abril de 2015, y se remite a los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/2015, con lo que razona como sigue:

< < Sostiene la citada Sentencia del TSJU en sus apartados 31 y 32 que, como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).

A mayor abundamiento, continúa razonando en su apartado 33 que 33 que ' Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).'

Y por último, en el apartado 41 concluye que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

De ello debe colegirse que para el caso que nos ocupa, no puede optarse por la sanción de multa o la expulsión, sino que, para cumplir con los objetivos los objetivos perseguidos por la directiva y no privar a ésta de su efecto útil al demorar el retorno de los ciudadanos en situación irregular, debe optarse por la expulsión con carácter obligatorio, salvo que concurra alguna circunstancia excepcional de las previstas en la propia Directiva.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo cuando en Sentencia de 12 de junio de 2018 concluye señalando que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

En el presente caso pretende acreditarse un arraigo familiar por tener pareja en España, pero se trata de una mera alegación, no constando siquiera el nombre de la citada pareja.

Además, se encuentra actualmente en prisión por haber cometido un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Con todo ello, se comprueba que no se acredita ningún extremo determinante de la no expulsión, y, no procediendo la sanción de multa por la jurisprudencia citada, debe desestimarse el recurso > > .

TERCERO. - El recurso de apelación y oposición de la Administración General del Estado.

I.- El apelante interesa de la Sala que dicte Sentencia estimatoria por la que se revoque la apelada.

1.- El motivo primero defiende que se ha producido vulneración del artículo 4.4 [- el recurso de apelación solo alude a apartado 4 -], de la Directiva2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Precisa que cuando se habla en dicho precepto de razones humanitarias o de otro tipo, permite considerar que las razones del apelante, en relación con los hechos que se le imputaron por la Administración, como hemos recogido, permitiría solicitar legítimamente una autorización temporal de estancia para que el apelante, durante el periodo que se otorga la autorización, pueda volver a recuperar la tarjeta de residencia temporal, que con anterioridad a su entrada en prisión poseía, destacando la referencia a ' razones de otro tipo', que con carácter excepcional recoge la Directiva.

Se soporta al considerar incuestionable que el apelante venía residiendo con regularidad en el país desde 2008, habiendo desarrollado trabajos por cuenta ajena en el sector de la hostelería, lo que se haría producido desde la entrada en el país, habiendo procurado su integración plena en su aspecto personal y social.

Añade que hasta el ingreso en prisión había residido con su actual pareja en la ciudad de Vitoria en la calle que refiere.

Precisa que el apelante ha trabajado con regularidad en el sector de la hostelería, habiendo estado provisto de tarjeta de residencia permanente que no había podido ser renovada como consecuencia de la estancia en prisión.

Añade que la estancia en prisión era consecuencia del impago de la multa impuesta por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas concluyendo que una vez salga de prisión podría presumiblemente con su experiencia laboral acceder nuevamente al mercado laboral estando pendiente de la renovación de la tarjeta de residente.

Precisa que, al margen de la infracción penal antes referida, el apelante no había sido castigado por infracción penal ni administrativa grave en el país porque se dice que son circunstancias que deben ser valoradas, añadiendo la situación que se considera de acreditado arraigo personal y familiar, considerando que la ejecución de la resolución conculcaría derechos fundamentales y la normativa de extranjería.

Hace cita de STS de 8 de julio de 2004 [- que no se identifica con referencia recurso -], que se dice viene a reforzar la interpretación no automática del artículo 57.1 de la Ley Orgánica, exigiendo una interpretación acorde con la Doctrina Constitucional, en evitación de vulneración de Derechos Fundamentales, con remisión al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tanto a la exigencia de tener siempre en cuenta las circunstancias personales del extranjero en lo relativo a su arraigo en el país del que se pretende expulsar, con remisión al principio de proporcionalidad en la aplicación de la norma.

2.- Con carácter subsidiario, alude a vulneración de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia 893/2018 de 31 de mayo [- es la del recurso de casación 1321/2017-], que incide en la Interpretación del artículo 57.2LOEX.

En este ámbito, insiste en que el apelante cumplía condena de prisión no por el hecho de haber sido condenado por la comisión de un delito que lleve implícito la pena superior al año de prisión, sino por el hecho circunstancial de haber sido condenado por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y verse imposibilitado por motivos de solvencia de poder pagar la multa impuesta siendo obligado judicialmente a pagar la multa a través de la estancia en prisión.

Se dice que, por ello, en este caso, la expulsión debe ser revocada por ser contraria a la Doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto a la sentencia referida.

3.- También, con carácter subsidiario, en tercer lugar, respecto a los previos motivos, de confirmarse la infracción y en aras del principio de proporcionalidad, se interesa que la sanción de expulsión se sustituya por la de multa, proporcional a las circunstancias económicas del apelante.

II.- La oposición de la Administración General del Estadointeresa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada, con remisión a sus razonamientos.

CUARTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial.

1.- En primer lugar, responderemos a lo que defiende el apelante en el primer motivo cuando alude a vulneración del artículo 4.4 de la Directiva2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros paises.

Dicho precepto es del tenor que sigue:

< < Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia > > .

Aquí debemos destacar que no impone a los estados miembros de la Unión Europea conceder la autorización de estancia, sino que lo que hace es permitir, en esas circunstancias concurrentes, bien por razones humanitarias o de otro tipo, decidir conceder, a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular, permiso de residencia autónomo u otra autorización con derecho de estancia, destacando que no es algo que se imponga, sino que los Estados de la Unión Europea pueden no dar cumplimiento al mandato inicial de retorno en la aplicación de la Directiva, como excepción, cuando concurran las circunstancias referidas.

Veíamos como el apelante incide en que estaría en el supuesto de razones de otro tipo, justificado el tiempo de residencia en España ya desde el 2008.

Aquí solo cabe destacar que no se impone al estado miembro y, por otro lado, que no consta que se haya solicitado una autorización de residencia por parte del interesado, y de ser así habrá que estar a sus consecuencias.

2.- En cuanto al debate de fondo, como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, partiremos de que en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Por los argumentos que vamos a trasladar, teniendo presente las pautas de aplicación hoy vigentes en relación con el artículo 53.1. a) de la Ley Orgánica de Extranjería, sobre la sanción procedente por la infracción grave por estancia irregular, deberemos ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y confirmar la decisión de la Administración que impuso la sanción de expulsión.

No está en cuestión que estamos ante un ciudadano extranjero que carece de permiso de residencia, y por ello que está irregularmente en España, por lo que no está en discusión el supuesto típico del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

A tales efectos irrelevantes son, inicialmente, las consecuencias derivadas de los antecedentes penales que hemos dejado recogidos en el FJ 1º, en lo que se detiene el apelante, que enlaza, asimismo, como el motivo subsidiario, cuando alude a las previsiones de aplicación, en concreto del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, que aquí no está en debate.

Lo relevante es el punto de partida fáctico no discutido, que el apelante es un ciudadano extranjero que está irregularmente en España, por lo que se cumple el supuesto típico del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, y que además, desde la perspectiva de la aplicación de la sanción, en relación con el artículo 57.1 de la Ley Orgánica, la Doctrina Jurisprudencial finalmente ratificada en la STS de 17 de marzo de 2021, a la que nos remitimos, debemos destacar que en este caso de forma meridianamente clara concurren elementos negativos que dan soporte, desde el punto de vista de principio de proporcionalidad, en aplicación precisa y correcta del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, que justifica la sanción cualificada de expulsión frente a la ordinaria de multa.

Lo es, por un lado, que en su momento se denegara solicitud de residencia de larga duración, ya en junio de 2017, por razones de orden público, habiendo incumplido salida obligatoria, sin perjuicio las condenas por delito, dado que lo que no está en debate es que son elementos o circunstancias singulares de carácter negativo que justifican, desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, en los términos exigidos por el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, y de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la imposición de la sanción cualificada de expulsión, como hizo la Administración y ratificó la Sentencia apelada.

Todo ello con independencia de que tanto la Administración, como la sentencia apelada, y como hace ahora la oposición a la Administración General del Estado, partan de las conclusiones de los Tribunales y de la Jurisprudencia previas, tanto de la STJUE de 8 octubre de 2020, como, y sobre todo, a la STS de 17 de marzo de 2021, que la Sala sigue en este pronunciamiento, dado que tanto la Administración como la sentencia apelada se movieron en el momento temporal afectado por las conclusiones de la STJUE de 24 de abril de 2015, conclusiones tras ella que sacó la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017.

Por todo ello, debemos rechazar los argumentos preferentes y subsidiarios que defiende el recurso de apelación, tras lo que también procede añadir en relación con la pretensión subsidiaria segunda, motivo tercero de la demanda, cuando alude a la sustitución de la expulsión por la de multa, que no procede introducirnos en el debate sobre la multa por la conformidad a derecho de la sanción de expulsión, debiendo añadirse que la STS de 17 de marzo de 2021, a la que venimos refiriéndonos, ha rechazado que sea factible la imposición de multa, por considerarla contraria a la normativa europea.

Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, por la incidencia en el debate de la evolución jurisprudencial a la que nos hemos referido, considera la Sala que justifica no hacer el expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 893/2019interpuesto por Maximino, nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 201/2019, de 11 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 419/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 27 de marzo de 2018 del Subdelegado de Gobierno en Álava, que impuso su sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de 3 años, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0893 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO: Recurso apelación 893/2019