Sentencia Administrativo Nº 1720/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 943/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1720/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 943/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional 1ª

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En la Ciudad de Málaga a, 30 de junio de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 943/2014, interpuesto por D. Juan María , representado y defendido por Dª María del Carmen blanco Estévez, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla, figurando como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Sr.Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Melilla dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 26/2014por el que vino a denegarse la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución Dª María del Carmen BlancoEstévez, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló diapara votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto de 24 de febrero de 2014 dictadopor el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3de Melilla en la pieza separada de medidas cautelares 26/2014, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución que en su dia acordóla devolución del demandante al país de procedencia.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, en la consideración de que siendo la suspensión una excepción a la regla general de la ejecutividad de los actos administrativos que debe basarse en la existencia de unos daños ciertos y comprobados, la parte recurrente solicita la medida cautelar con un alegato genérico y sin acreditar los perjuicios irreparables para la integridad física aducidos.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal del actoraduciendo, en síntesis, que la ejecución del acto administrativo impugnado haría perder al recurso su finalidad legítima, por cuanto si se realiza la devolución de nada serviría que una Sentencia lejana en el tiempo decida dejar sin efecto la resolución recurrida, al haberse producido ya el perjuicio y ser imposible su reparación, implicando el derecho a la tutela judicial efectiva la adopción de la medida cautelar.

SEGUNDO.- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 'Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación'.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general - pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

TERCERO.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

Debe notarse, con la STS 10 febrero 2006 (recurso de casación 6773/2002 ), que en aquellos supuestos en los que, como aquí acontece, lo que se impugna es una devolución de un extranjero y, en consecuencia y por principio, el de una persona que lleva en España no más de tres meses (pues en otro caso hubiera procedido la expulsión y no la devolución) el criterio del arraigo, tan fundamental en las expulsiones, apenas tiene virtualidad, porque es prácticamente imposible que en ese tiempo hayan podido surgir vínculos de arraigo, salvo casos excepcionales.

Por ello y conforme al criterio sustentado por el Tribunal Supremo para los supuestos de la denegación del derecho de asilo y la condición de refugiado -en los que, como en las devoluciones, no puede sustentarse el perjuicio irreparable en una situación de arraigo que resulta incompatible con la propia naturaleza de la institución- los perjuicios irreparables están, por norma general, insitos en la obligación de salir del territorio nacional cuando en el país de origen existen graves conflictos que hagan presumir grave riesgo para la integridad personal del recurrente caso de tener que retornar a dicho país, debiendo justificar el peticionario de la medida cautelar, sin embargo, siquiera por meros indicios, que en el caso de regresar a su país de origen no están salvaguardadas su integridad física, su libertad, o su vida, siempre que no sea notorio que en el mismo existe una seria conmoción social por graves conflictos o disturbios de carácter político, étnico o religioso ( AATS 29 abril y 9 y 16 mayo 1995 , 12 y 20 julio 1996 y 9 mayo 2000 y SSTS 30 Septiembre 1996 , 21 octubre 1999 , 12 diciembre 2000 , 22 y 27 marzo 2001 y 16 julio 2002 , entre otras muchas).

CUARTO.- Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que, como pone acertadamente de manifiesto el Juez a quo, no se aportaron por el actorcon su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran el riesgo para la integridad física que podría comportar la materialización de la devolución al país de origen que aduce el peticionario de la medida cautelar, constituyendo los invocados hechos que, al no ser notorios ni estar probados, no legitiman la suspensión interesada, con independencia de la escasa credibilidad que tiene ante la falta de concreción con que se efectúa la alegación, pues nada se dice en relación con las circunstancias de riesgo concretamente soportadas por el recurrente.

Ello máxime teniendo en cuenta que, según se hace constar en el propio acuerdo de devolución, el motivo por el que el extranjero deseaba entrar en España no fue otro que de índole económica.

QUINTO.- Como consecuencia de ello ha de estimarse en el supuesto analizado prevalente el interés general en que abandonen inmediatamente el territorio español quienes carezcan de permiso o autorización para residir en él pues, en otro caso y de atenderse en exclusiva a los perjuicios que comporta la ejecución del acto por su propia naturaleza o contenido (salida obligatoria del territorio nacional) la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que, como indican las SSTS 26 enero y 14 marzo 2002 y 23 noviembre 2007 , no es, evidentemente, el propósito del legislador y no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

SEXTO.- En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva igualmente invocado por el peticionario de la medida -en la que se considera incluida la tutela cautelar-, tiene declarado la jurisprudencia que la denegación de medidas cautelares como la interesada en el presente caso no afecta al referido derecho, quedando tal clase de tutela efectivamente satisfecha, cuando el tema de la suspensión ha sido sometido a la decisión de un órgano jurisdiccional ( SSTC 6 junio 1984 , 29 abril 1993 y 20 mayo 1996 y SSTS 14 febrero , 8 mayo y 26 septiembre 2000 , 1 junio 2001 y 23 julio 2002 , entre otras muchas).

Como manifiesta la STS 14 febrero 2000 citada 'Lo que no garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva es que el pronunciamiento sea favorable a la pretensión de suspensión que el interesado plantee'.

SEPTIMO.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, hasta el límite de 200 euros.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-