Sentencia Administrativo Nº 1722/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 742/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01722/2009

RECURSO DE APELACIÓN 742/2009

SENTENCIA NÚMERO 1722

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 742/2009, interpuesto por "FINECO S.A.", representada por la Procuradora Dª Paloma González Del Yerro Valdes, contra la Sentencia dictada el 29 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid el P.O. nº 78/2007-J que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Alcaldesa Presidenta del Ayuntamiento de Manzanares el Real El Real el 25 de abril de 2007, confirmada por la de 17/05/07 al desestimar el recurso de reposición, que ordeno la paralización y el precinto de las obras que se estaban realizando en el solar ubicado en C/ Colmenar nº 10 c/v a la calle de los caños nº 3 de Manzanares El Real Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Manzanares El Real, estando representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Alvarez Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 78/2007, se dictó Sentencia cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad FINECO, S.A., representada por la Procuradora Sra. Paloma González Del Yerro contra el Ayuntamiento de Manzanares El Real, representado por la Procuradora Dª Dolores Alvarez Martín sobre Urbanismo, confirmando las resoluciones recurridas, por ser conformes a Derecho; sin hacer expresa condena en las costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 26 de enero de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 28 de enero de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, no presentándose por la representación de la parte demandada escrito alguno.

CUARTO.- Por resolución de fecha 16 de marzo de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D. Miguel Angel García Alonso señalándose el día 24 de septiembre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra dictada el 29 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid el P.O. nº 78/2007 -J que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Alcaldesa Presidenta del Ayuntamiento de Manzanares el Real El Real el 25 de abril de 2007, confirmada por la de 17/05/07 al desestimar el recurso de reposición, que ordeno la paralización y el precinto de las obras que se estaban realizando en el. Solar ubicado en C/ Colmenar nº10 c/v a la calle de los caños nº 3 de Manzanares El Real.

Alega el apelante en defensa de que se revoque la sentencia de instancia:

1º.-Error en la apreciación de la prueba, que en el momento de presentar la solicitud de licencia, acompañó con la solicitud todos los documentos preceptivos: así en el documento nº 1 de la demanda se aportaba la Escritura de la compraventa y en la misma se hacia mención expresa a un Informe del Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Manzanares, donde establece la edificabilidad de la finca.

2º.-Infracción del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución y la apariencia de buen derecho que ostenta FINECO S.A. El juzgador de la instancia no observa las siguientes actuaciones que fueron realizadas con anterioridad al inicio de la obra paralizada: 1.- Compraventa del solar que fue elevada a Escritura Publica. 2.-Proyecto Básico de la Obra realizado por el Arquitecto D. Luis Miguel . Se aporto con la demanda como Documento nº 3 copia de la factura emitida por dicho Arquitecto. 3.- Proyecto de Ejecucion realizado por el mismo Arquitecto. Se aportó con la demanda como Documento nº4 copia de la factura emitida por dicho Arquitecto.4.-Dicho proyecto fue visado por el Colegio de Arquitectos.

3º.- Alega incumplimiento de los procedimientos establecidos en la legislación vigente. El Juzgador a quo no observa la alegación décima de nuestro escrito de demanda, en ella esta parte procesal argumenta que el Ayuntamiento de Manzanares El Real se ha saltado los cauces establecidos en la legislación aplicable, es decir que no utilizan los medios que pone a su disposición en el articulo 103 de la Ley 30/92 para anular el certificado otorgado por silencio administrativo positivo, en lugar de usar ese cauce procesal, dicta los decretos que han sido objeto de Recurso por esta representación letrada.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Entrando a conocer de las alegaciones efectuadas:

La sentencia de instancia determina que la solicitud de licencia no ha podido dar lugar a la obtención de la licencia por silencio administrativo en cuanto que expresa que nos hallaríamos ante una solicitud defectuosa por no cumplirse con los requisitos exigidos por lo que pese a lo que certificara el Ayuntamiento en su momento, entiende el juez de instancia que no se puede dar lugar a la adquisición por silencio administrativo de licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico concluyendo que la orden de paralización por tanto es conforme a derecho.

De los datos obrantes consta que el recurrente solicitó licencia el día 13 de junio de 2005, para construir en el lugar referido un edificio constituido por 63 viviendas, 58 plazas de garaje y dos plazas dobles así como 12 trasteros.

Que solicitado certificado de silencio administrativo el 25 de enero de 2006, éste se emitió por la secretaria del Ayuntamiento de Manzanares con el visto bueno de la alcaldesa el día 31 de enero de 2006 de acuerdo con el artículo 154.5 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Que posteriormente se recibió en el Ayuntamiento el día 23 de marzo de 2005, resolución de la Dirección General de Patrimonio Histórico de fecha 14 de marzo de 2005 que denegó la solicitud de autorización formulada por el recurrente para el proyecto de ejecución.

La Comunidad de Madrid dictó resolución de fecha 9 de agosto de 2006 requiriendo al Ayuntamiento de Manzanares el Real para que proceda a la anulación y suspensión de los efectos de la licencia de obras otorgada por silencio positivo a Fineco S.A.

El día 25 de abril de 2007 se dictó la orden de paralización y precinto de las obras que ha sido objeto de recurso contencioso- administrativo.

De los datos anteriores consta que el recurrente si ha obtenido licencia municipal para construir por silencio administrativo positivo, puesto que se ha emitido certificación del Ayuntamiento que así lo afirma.

Pero la cuestión debe centrarse en si esta licencia surte efectos y le permite construir según lo solicitado.

De lo datos obrantes la Sala entiende que debe confirmarse el fallo desestimatorio del juez de instancia por las siguientes razones:

No cabe duda de que la obra incumple los criterios de intervención en los conjuntos históricos establecidos por la legislación de patrimonio histórico, así como la normativa urbanística, estos datos se afirman en la resolución de la Dirección General de Patrimonio Histórico de 16 de marzo de 2006, y en la resolución de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Regional de la Comunidad de Madrid de 17 de agosto de 2008.

Ello no ha sido impugnado por el recurrente que solo refiere que si fuera así el Ayuntamiento debería acudir a una declaración de lesividad.

Pero debe recordarse que el objeto del pleito es la conformidad o no a derecho de la orden de paralización.

En este sentido afectándose a patrimonio histórico, (lo que conocía el recurrente ya que solicitó autorización en este sentido a la Dirección General de Patrimonio de la Comunidad de Madrid), la licencia concedida no surte efectos hasta que se conceda esta autorización prevista en la Ley 10/98 de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid, que determina en el artículo 8 , referente a los bienes que integran el patrimonio histórico de la Comunidad de Madrid:

3. Cualquier actuación sobre los bienes contemplados en el apartado anterior requerirá la previa autorización de la Consejería de Educación y Cultura.

Según dispone el art. 31 de esta Ley , el referido informe de la Consejería de Educación y Cultura tiene carácter preceptivo y determinante de la resolución.

El artículo 56 de esta ley dispone:

1. Cuando las actuaciones sobre bienes integrantes del Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid que requieran autorización autonómica previa, de conformidad con lo establecido por la presente Ley o la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español , se realicen sin dicha autorización o sin ajustarse a las condiciones señaladas en la misma, la Consejería de Educación y Cultura dispondrá la suspensión inmediata de las citadas actuaciones, comunicando dicha suspensión al Ayuntamiento respectivo, sin perjuicio de las sanciones que pudieren corresponderle en aplicación a lo dispuesto en el capítulo II de la presente Ley y en la legislación básica del Estado.

2. La suspensión podrá ser acordada igualmente por los Ayuntamientos respectivos.

3. Contra las licencias y órdenes de ejecución otorgadas con infracción de las medidas de protección establecidas en la presente Ley o sin la preceptiva autorización autonómica, se procederá de conformidad con lo dispuesto por la legislación general.

Asimismo la Ley 16/85 de 25 de Junio, del Patrimonio Histórico Español, en su artículo 23 determina que "No podrán otorgarse licencias para la realización de obras que, conforme a lo previsto en la presente ley, requieran cualquier autorización administrativa hasta que ésta haya sido concedida".

2. Las obras realizadas sin cumplir lo establecido en el apartado anterior serán ilegales y los Ayuntamientos o, en su caso, la Administración competente en materia de protección del patrimonio histórico español podrá ordenar su reconstrucción o demolición con cargo al responsable de la infracción en los términos previstos por la legislación urbanística.

CUARTO.- De acuerdo con la normativa citada la orden de paralización es conforme a derecho. En todo caso además el Ayuntamiento está dando cumplimiento a la resolución de la Comunidad de Madrid de fecha 9 de agosto de 2006 que requirió al Ayuntamiento de Manzanares el Real para que proceda a la anulación y suspensión de los efectos de la licencia de obras otorgada por silencio positivo a Fineco S.A. de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 197 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid que dispone que el Alcalde dispondrá la suspensión de la eficacia de una licencia u orden de ejecución y, consiguientemente, la paralización o el cese inmediato de los actos de edificación o usos del suelo iniciados o desarrollados a su amparo, cuando el contenido de aquellos actos administrativos constituya manifiestamente una infracción urbanística grave o muy grave.

Ello quiere decir que la orden de paralización es conforme a derecho, sin perjuicio de la ulterior obligación del Ayuntamiento de proceder a la anulación de la licencia, declarando la lesividad por el procedimiento del artículo 103 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya sea por propia iniciativa o bien en este caso cumpliendo con el requerimiento que le hizo la Comunidad de Madrid el 9 de agosto de 2006 en virtud de lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley de Bases .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia descrita en el fundamento primero de esta resolución, confirmándola íntegramente, con imposición al recurrente de las costas de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.