Sentencia Administrativo Nº 1722/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 740/2010 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1722/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA

SECCIÓN 1ª

Procedimiento ordinario nº 740/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. JOSÉ BAENA DE TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

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En la ciudad de Málaga, a 30 de junio de 2015.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 740/2010, sobre urbanismo (revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella), interpuesto por Guramar Sol, S.L., representada por D. Jose Domingo Corpas y defendida por D. Jesús Rodríguez Córdoba y figurando como parte demandada la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrada de su Gabinete Jurídico y el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, representado por Dª Amalia Chacón Aguilar y defendido por Dª María Isabel Contreras Suárez y D. Juan Diego Miranda Perles y siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 24 de mayo de 2010 D. Jose Domingo Corpas, en representación de Guramar Sol, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra las Ordenes de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fechas 25 de febrero y 7 de mayo de 2010, el cual fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación de 18 de junio de 2010, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.- Tras ser instada y acordada la ampliación del recurso a las Ordenes de 29 de septiembre y 25 de octubre de 2010, se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: la demandante es propietaria de una parcela situada en la urbanización denominada 'Casa Blanca', en el término municipal de Marbella; dicha finca se clasificaba como suelo urbano en el Plan General de Marbella aprobado en 1986 y se incluía en la Unidad de Ejecución PA-NG-31 'Casablanca' que, en su mitad norte, se calificaba como Unifamiliar Exenta UE-1, en tanto que en su mitad sur la parcela tenía la calificación de 'Parques y Jardines'; en virtud de convenio urbanístico suscrito el 26 de septiembre de 1994 con la anterior propietaria de la finca, Giamar, S.A., el Ayuntamiento de Marbella asumió el compromiso de incorporar en la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella como zona verde privada la subparcela PJ; la revisión aprobada definitivamente por Orden de 25 de febrero de 2010 no incorporó lo previsto en el convenio urbanístico, delimitando una parte de la parcela como Actuación Aislada AA-NG-7, calificada como zona verde pública, y quedando el resto de la subparcela liberada de su afección a dicho uso dotacional público y clasificada como suelo urbano consolidado, con la calificación de zona de ordenanza Unifamiliar Exenta UE-1; la aprobación definitiva de las determinaciones de la AA-NG-7 quedó en suspenso con fundamento en el informe de la Dirección General de Urbanismo de 27 de enero de 2010, que observa deficiencias sustanciales en la reducción de la superficie de zona verde por incongruencia con el criterio de mantenimiento del espacio dotacional en la totalidad de los suelos incluidos en el planeamiento anterior en el frente del litoral, lo que debe interpretarse que es extensivo al espacio libre adyacente hoy suprimido; el Ayuntamiento de Marbella inició expediente de cumplimiento que elevó a la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio al objeto de subsanar las deficiencias sustanciales y de que se alzara la suspensión decretada respecto de ciertos ámbitos, incluidas las determinaciones de la AA- NG-7, matizando y aplicando en cada uno de los ámbitos el criterio de la concreción del espacio del borde litoral en una línea de 100 metros desde el deslinde del dominio público marítimo terrestre y justificando su congruencia con los criterios que se establecen en la Memoria del Plan y con la legislación de Costas; el expediente de cumplimiento se resolvió por Orden de 29 de septiembre de 2010 de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda que acuerda mantener la suspensión de las determinaciones de la revisión del Plan General sobre los ámbitos ARG-VB-2 'Parque Arroyo de la Víbora', AA-NG-7 y el apartado 7 del artículo 5.5.16.7 de las Normas urbanísticas, levantando la suspensión en los demás ámbitos; la propuesta de ordenación de los terrenos que defiende el Ayuntamiento de Marbella, sin embargo, es coherente y se ajusta a los criterios y determinaciones del planeamiento urbanístico y territorial aplicable y a la legislación sectorial, al ser el ancho de la franja de 20 metros en los suelos clasificados como urbano en el planeamiento anterior, que fue aprobado antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas, calificando, además, como espacio libre una superficie mucho mayor de suelo que la que resultaba calificada en el planeamiento anteriormente vigente; al estar parte de los terrenos afectados, además, fuera del borde litoral el principio de mantenimiento de las dotaciones públicas del planeamiento anterior no se aplica de forma absoluta, pudiendo proponer el Plan una localización alternativa de dichas dotaciones previo cumplimiento de unas condiciones de idoneidad que en este caso concurren.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia estimatoria del recurso por la que se anulen, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, el subapartado B del apartado segundo de la Orden de 25 de febrero de 2010 y el apartado tercero de la Orden de 29 de septiembre de 2010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio en cuanto a la suspensión de las determinaciones afectantes al ámbito de la AA-NG-7 y espacio libre adyacente y a su mantenimiento y se acuerde alzar la aludida suspensión, ordenando a la Administración autonómica que proceda a la aprobación definitiva de las referidas determinaciones, con imposición a la Administración demandada de las costas procesales.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a las demandadas, formulando la Letrada de la Junta de Andalucía en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente -previa invocación de causa de inadmisibilidad del recurso por no acreditar la recurrente la adopción del acuerdo expreso para recurrir a que hace mención el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional - por venir amparada la suspensión de las determinaciones relativas a la AA-NG-7 en la disposición contenida en el artículo 33.2.c) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y tener por causa justificativa el hecho de que se hayan excluido del ámbito -y, por tanto, de la calificación como Parques y Jardines- terrenos del frente litoral que, con arreglo al Plan de 1986, sí tenían la consideración de suelo dotacional público, además de estar incluidos en Zona de Protección del Litoral, y ello en beneficio del propietario particular de las edificaciones adyacentes, el cual, en virtud de convenio urbanístico, las adquirió irregularmente con contravención del anterior planeamiento, destinándolos a zona verde privada, lo que supone una incoherencia o contravención de los principios inspiradores y pautas contenidas en la Memoria de Ordenación del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, que establece el criterio del mantenimiento del destino publico dotacional (sistema de espacios libres) de los suelos incluidos en el espacio con consideración de frente litoral, no pudiendo aplicarse una norma transitoria para la interpretación, en la actualidad, del concepto de frente litoral con ocasión de la revisión o de planeamientos futuros.

Por similares argumentos se opuso asimismo a la estimación de las pretensiones de la parte actora, interesando la desestimación de la demanda, la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Marbella.

Cuarto.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba se propuso por la actora documental, interrogatorio de parte, pericial y testifical, medios probatorios todos los cuales fueron admitidos y practicados con el resultado que consta, evacuándose trámite de conclusiones escritas y señalándose para votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones de fondo planteadas, debe examinarse la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por las demandas en sus respectivos escritos de contestación, consistente en la falta de legitimación de la mercantil actora por no haber presentado el necesario acuerdo de impugnar judicialmente el acto administrativo que constituye el objeto del presente recurso, pues de considerarse inadmisible el recurso así habría de declararse y no sería ya posible el enjuiciamiento del fondo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al amparo del cual se ha opuesto por las demandadas la causa de inadmisibilidad anteriormente indicada, ' La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: (...) b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada'.

Como destaca la STC 182/2003, de 20 de octubre , ' Este Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana STC 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el art. 24.1 CE , comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, STC 115/1999, de 14 de junio , F. 2). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre , F. 2). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, SSTC 108/2000, de 5 de mayo, F. 3 ; y 201/2001, de 15 de octubre , F. 2).',añadiendo la Sentencia comentada que 'los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985, de 9 de febrero , y 64/1992, de 29 de abril ). No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico «pro actione» opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican ( STC 238/2002, de 9 de diciembre , F. 4).

Segundo.- El artículo 45.2.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo viene a exigir que se acompañe al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, carga procesal que, como se ha encargado de puntualizar la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se exige sin introducir matiz o excepción alguna por razón de la naturaleza pública o privada de la persona jurídica que entabla el recurso y resulta predicable, en consecuencia, para la válida constitución de la relación jurídico procesal, tanto de las 'Corporaciones o Instituciones' a que se refería, en exclusiva, la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 como de las demás personas jurídicas, en general (y, por ende, de las sociedades mercantiles).

En tal sentido de exigir la acreditación, si se niega de contrario, de que ha sido tomado el oportuno acuerdo de entablar la acción por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia cuando tal acuerdo no se hubiera incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento acreditativo de la representación del compareciente se pronuncian las SSTS 13 diciembre 1983 , 31 julio 1986 , 23 diciembre 1987 , 26 enero 1988 , 21 junio 1990 , 9 marzo y 24 septiembre 1991 , 8 junio y 14 octubre 1992 , 18 enero 1993 , 2 noviembre 1994 , 17 febrero , 1 julio y 17 y 26 octubre 1996 , 20 , 24 y 31 enero 1997 , 6 marzo y 25 junio 2001 , 25 septiembre 2003 , 23 diciembre 2004 , 5 noviembre 2008 , 29 julio 2009 , 27 abril 2010 , 13 junio y 4 noviembre 2011 , 28 mayo , 16 julio y 13 diciembre 2012 , 12 marzo , 21 octubre y 20 y 23 diciembre 2013 y 7 , 11 y 18 febrero y 10 marzo 2014 , entre otras muchas.

Aplicando la anterior normativa y doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a la consideración de esta Sala lo cierto es que sí aportó Guramar Sol, S.L. el acuerdo en cuestión con el escrito de interposición del recurso (apareciendo el mismo inserto en la escritura de poder para pleitos), sin que se haya puesto de manifiesto en el escrito de contestación o en trámite de conclusiones objeción alguna o algún déficit en la documentación aportada del que pudiera inferirse que no ha existido en este caso el necesario acuerdo de entablar la acción, adoptado por el órgano social que tiene atribuida la competencia lo que, atendido el carácter restrictivo con que cabe apreciar las circunstancias determinantes de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, veda el pronunciamiento de inadmisibilidad que se ha instado al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b), en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional .

Tercero.- Desechada la causa de inadmisibilidad por las consideraciones que acaban de exponerse y abordando el análisis de la cuestión de fondo suscitada, su adecuada resolución hace conveniente recordar que, en materia de planeamiento urbanístico, existe una dualidad competencial, dualidad a la que hace específica mención, por citar alguna, la STS 23 abril 1996 (recurso 7063/1991 ), en la que se vierte la siguiente argumentación al respecto: ' Como es bien sabido, la potestad administrativa de planeamiento incluye la de reforma o modificación, a través del 'ius variandi', el que, desde luego, no puede ejercitarse arbitrariamente, sino siempre subordinado al principio constitucional -- articulo 9.3 de la Constitución Española -- de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La absoluta necesidad, en constante evolución, de adaptar el planeamiento a las exigencias concretas demandadas variables en el tiempo en función del interés público y social cambiantes, justifican el 'ius variandi' de la Administración plasmado en los artículos 45 y siguientes de la entonces vigente Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 .

Como tiene establecido, ya de modo reiterado esta Sala --sentencias de 21 de noviembre de 1993 y 21 de febrero de 1994 , entre muchas otras-- si bien la aprobación definitiva de un Plan Generaly su modificacióncorresponde a la Comunidad Autónoma respectiva, tal facultad de control ha de ser entendida a la luz de las exigencias de la autonomía municipal reconocida en los artículos 137 y 140 de nuestro texto legal fundamental, acorde ello, con el principio de interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la Constitución , proclamado en el articulo 5.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial .

Más, sin perjuicio de ello, la conjunción de intereses existente en el ámbito del urbanismo, determina la coparticipación de los Municipios y las Comunidades Autónomas en la potestad de planeamiento, a través de un procedimiento bifásico en el que a la aprobación provisional por parte del Ente Local, sigue la definitiva de la Comunidad Autónoma. El texto constitucional referido --articulo 137-- atribuye tanto a las Comunidades Autónomas como a los Municipios autonomía para la gestión de sus respectivos intereses, si bien en la relación entre el interés local y el interés supralocal es predominante éste último -- sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de octubre de 1989 --. Y es por ello, que en base a este principio constitucional de autonomía de ambos Entes, local y autonómico, ha de ser remodelado el texto preconstitucional del articulo 41 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , precisando la extensión y grado de control que puede ejercer legalmente la Comunidad Autónoma con la aprobación definitiva del Planeamiento, habiendo señalado la jurisprudencia de esta Sala a estos efectos que en los aspectos reglados del Plan, rige un control pleno de la Comunidad Autónoma, garantizandose así con mayor énfasis la subordinación y adecuación, en todo caso, del Plan al ordenamiento urbanístico, siendo de recordar que tal papel garante de la observancia de las normas jurídicas a ejercer por las Comunidades Autónomas está también reconocido en los artículos 65 y 66 de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985 .

Por otro lado, en cuanto a los aspectos discrecionales del Plan, el control de la Comunidad Autónoma no se puede extender a las determinaciones no incidentes en materias de interés autonómico, siendo por el contrario válidos y admisibles los controles referentes a las determinaciones del Plan que tienen conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior, dado que, como hemos expuesto, en la relación entre el interés local el supralocal es éste el prevalente.

Es claro, la también viabilidad de los controles en estos aspectos discrecionales del planeamiento, tendentes a evitar la vulneración de las exigencias de principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que en definitiva integra -- artículo 93--, en todo caso, una norma constitucional'.

Tratándose de innovaciones en los instrumentos de planeamiento dicha dualidad competencial aparece reflejada en el artículo 31 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), de conformidad con el cual ' 1. A los efectos del ejercicio de la potestad de planeamiento corresponde a los municipios: (...) B) La aprobación definitiva de: a) Las innovaciones de los Planes Generales de Ordenación Urbanística que no afecten a la ordenación estructural de éstos', correspondiendo a la Consejería competente en materia de urbanismo, según el apartado 2.B).a) del indicado precepto legal, la aprobación definitiva de los Planes Generales de Ordenación Urbanística, los Planes de Ordenación Intermunicipal y los Planes de Sectorización, así como sus innovaciones cuando afecten a la ordenación estructural, y los planes de desarrollo de los Planes de Ordenación Intermunicipal, lo que se corresponde con la tradicional distinción entre revisión y modificación que, como destaca la STS 21 octubre 1992 con concreta referencia al artículo 154 del Reglamento de Planeamiento , son dos conceptos diferentes, pues ' si bien ambos tienen en común su finalidad de producir una alteración del contenido de un Plan en vigor, la revisiónconsiste en la adopción de nuevos criterios respecto a la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo motivada por la elección de un modelo territorial distinto o por la aparición de circunstancias sobrevenidas que incidan de modo sustancial sobre la Ordenación, mientras que la modificaciónengloba todos los casos de alteración de determinaciones del Plan no encuadrables en la revisión, aun cuando dicha alteración lleve consigo cambios aislados en la clasificación o calificación del suelo, lo que implica que revisiónes replanteamiento global o sustancial del Plan en su conjunto, y modificaciónalteración de concretos elementos del Plan'.

Qué deba entenderse por ordenación estructural, por lo demás, remite a la disposición contenida en el artículo 10.1.a) de la misma LOUA, de conformidad con el cual la ordenación estructural se establece mediante las determinaciones que en el indicado precepto se contemplan.

Básicamente: clasificación de la totalidad del suelo con delimitación de las superficies adscritas a cada clase y categorías de suelo; reservas de terrenos para su destino a viviendas protegidas; los sistemas generales constituidos por la red básica de reservas de terrenos y construcciones de destino dotacional público que aseguren la racionalidad y coherencia del desarrollo urbanístico y garanticen la calidad y funcionalidad de los principales espacios de uso colectivo (reservas precisas, parques, jardines y espacios libres públicos, infraestructuras, servicios, dotaciones y equipamientos); usos y edificabilidades globales para las distintas zonas del suelo urbano y para los sectores del suelo urbano no consolidado y del suelo urbanizable ordenado y sectorizado, así como sus respectivos niveles de densidad (distinguiéndose a tal efecto entre parámetros de densidad muy baja, media-baja, media, alta y muy alta); usos incompatibles con el suelo urbanizable no sectorizado y condiciones para proceder a su sectorización; delimitación y aprovechamiento medio de las áreas de reparto que deban definirse en el suelo urbanizable; definición de los ámbitos, elementos o espacios urbanos que deban ser objeto de especial protección; y normativa de las categorías del suelo no urbanizable de especial protección, de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado y para la protección y adecuada utilización del litoral con delimitación de la Zona de Influencia.

La cuestión de la distinción entre las nociones de revisión y de modificación de los instrumentos de planeamiento urbanístico se aborda específicamente por la LOUA y se resuelve en función de los parámetros que se alteran con la correspondiente innovación y, en tal sentido el artículo 37 reputa revisión de los instrumentos de planeamiento ' la alteración integral de la ordenación establecida por los mismos, y en todo caso la alteración sustancial de la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística', entendiéndose, en cambio, por modificación ' Toda alteración de la ordenación establecida por los instrumentos de planeamiento no contemplada en el artículo anterior' (artículo 38 LOUA).

Cuarto.- En el caso concreto sometido a nuestra consideración siendo incuestionado -e incuestionable, a la vista de las innovaciones que se introducen respecto a las determinaciones del planeamiento anterior- que nos encontramos ante una revisión y no mera modificación del Plan General, la cuestión controvertida en la presente litis -pues los eventuales defectos en que haya podido incurrir la Administración en la publicación de la Orden de 29 de septiembre de 2010 a que hace mención la parte actora en su escrito rector parecen invocarse a los exclusivos efectos de la temporaneidad del recurso (véase al efecto la aclaración introducida mediante nota nº 9 en la página 27 de la demanda)- se ciñe a dilucidar si la propuesta de calificación como unifamiliar exenta de la parcela propiedad de Guramar Sol, S.L. (calificada como parques y jardines por el Plan General de Ordenación Urbanística de 1986) es o no coherente con los criterios expresados en la Memoria de la revisión y con los establecidos en la legislación urbanística, sectorial y territorial aplicable.

Pues bien, contemplando el artículo 17.6 LOUA la obligaciones de destinar a espacios libres de uso y disfrute públicos los terrenos afectados por Servidumbre de Protección del Litoral que aún no se encuentren en curso de ejecución, procurando localizar las dotaciones que deban situarse en zona de influencia en los terrenos adyacentes en la zona de servidumbre de protección y proponiendo el Plan de Ordenación Territorial de la Costa del Sol Occidental la calificación como sistemas generales de espacios libres públicos de los terrenos situados en las zonas de protección no clasificados y los clasificados que no hubieran sido desarrollados (artículo 61.3) - el nuevo Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella establece el criterio del mantenimiento del destino público dotacional (sistema de espacios libre) de los suelos incluidos en el espacio con consideración de frente litoral.

Así, en la Memoria de ordenación del nuevo Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella (página 87) se expone que 'La localización de los espacios dotacionales del Plan anterior se configura en un elemento instrumental para la conformación de la nueva red dotaciones del proyecto de Revisión. Esto implica la restitución de los espacios dotacionales previstos en el Plan anterior allí donde se hayan suprimido. No obstante el Plan, de forma suficientemente justificada y atendiendo a otros principios rectores de interés social y del actuar de la administración, propone una localización alternativa en la que puedan cumplir una función análoga sin que suponga sacrificio de realidades edificadas, y siempre que cuenten con aptitud para ello por cumplir las condiciones del apartado E del artículo 9 de la LOUA (coherencia, funcionalidad, accesibilidad y equilibrada distribución). Es decir, se precisa del previo cumplimiento de unas condiciones de idoneidad'.

Inmediatamente a continuación, sin embargo, aclara la Memoria que 'Evidentemente este desplazamiento no se producirá cuando la localización originaria del suelo dotacional no sea sustituible por su carácter de lugar único vinculado a sus condiciones naturales (como sucede por la posición de los espacios libres del litoral)'.

En la página 88 se hace específica mención a la incidencia del principio de proporcionalidad en este ámbito, destacando que dicho principio '... posibilita valorar la existencia de terrenos vacantes en el ámbito o en el entorno, con capacidad de servir eficazmente a las necesidades dotacionales evidenciadas, en cuyo caso, las compensaciones de los espacios libres y equipamientos suprimidos (como consecuencia de las ilegalidades de esta tipología de infracciones) y suplementariamente la de los mayores espacios dotacionales requeridos (como consecuencia del mayor volumen edificable reconocido), se podrán satisfacer en el propio ámbito de la actuación urbanística originaria o en sus inmediaciones (mejorando en este caso, también, las condiciones dotacionales de estos otros ámbitos cercanos).

No obstante, cuando el lugar es irreemplazable, como en los espacios libres del litoral, el Nuevo Plan opta por la recuperación del citado espacio con destino público (salvo que la incidencia de la ilegalidad sea irrelevante en relación al total de una parcela calificada por el anterior Plan mayoritariamente como espacio edificable). En este caso, la fuerza del principio de proporcionalidad antes expuesto en la toma de decisiones sobre localización de espacios dotacionales, no puede conducir a la supresión del interés público, y por ello, el Nuevo Plan en estos casos dispone el mantenimiento con destino público del espacio insustituible'.

Así pues, tratándose de espacios libres ubicados en el frente litoral que conforme al Plan General de 1986 tuvieran la consideración de suelo público dotacional no se admiten excepciones de localización, dado el carácter insustituible de los valores naturales intrínsecos a su ubicación originaria, como destaca la Letrada de la Junta de Andalucía en su escrito de contestación.

Quinto.- Expuestos los anteriores criterios generales que ofrece la Memoria de ordenación en cuanto a la localización de espacios dotacionales y por lo que a la parcela perteneciente a la mercantil actora, en concreto, concierne la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística mantiene la calificación de parte de ella como parques y jardines públicos, por considerarla necesaria para la mejora dotacional de este área, en la que las actuaciones irregulares han deteriorado el nivel dotacional, según se expone en la página 319 de la Memoria de ordenación (AA-NG-7), suprimiendo la calificación en el resto (unos 2.300 metros cuadrados, según se afirma en el escrito rector y ha quedado incuestionado), que se califica como suelo urbano consolidado.

Suspendidas tales determinaciones por la Orden de 25 de febrero de 2010 con fundamento en el indicado cambio de calificación, se especifica en el documento de cumplimiento en su momento remitido a la Administración autonómica por el Excmo. Ayuntamiento de Marbella (documento nº 8 de la demanda) que las determinaciones y criterios del Plan aplicable al borde litoral lo son a la zona de servidumbre de protección, estableciendo, conforme a lo requerido por la Junta de Andalucía, un criterio de concreción del espacio del borde litoral en una línea de 100 metros desde el deslinde del dominio público marítimo terrestre, servidumbre de protección que, tratándose de la Actuación Aislada AA-NG-7 se respeta, al tratarse de suelo clasificado como urbano antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas y ser procedente, en consecuencia, calificar de zona verde (parques y jardines) una franja de veinte metros en este tramo, en tanto que, pese a reducirse la indicada calificación en una zona de 2.300 metros cuadrados, se aumenta en 3.639 metros cuadrados con las determinaciones previstas para la AA-NG- 6, lo que supone un incremento sustancial de las dotaciones públicas en la zona, además de tener los terrenos así calificados mejor localización por su proximidad a la costa, habiéndose tomado en consideración, por último, como criterio adicional, la facilidad de obtención de los suelos propuestos.

La Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía de fecha 29 de septiembre de 2010 acuerda mantener la suspensión de las determinaciones de la revisión sobre el ámbito AA-NG-7, entre otros, con fundamento en los informes de 24 y 27 de septiembre de 2010, en los que se apunta a la incoherencia de la propuesta con el criterio de mantenimiento del destino público de los suelos incluidos en el espacio con consideración de frente litoral, aunque valorándose positivamente la alternativa propuesta por el Plan en cuanto a la superficie y localización.

A la vista de las justificaciones que, en orden al mantenimiento de la suspensión que aquí se combate, se ofrecen en la Orden aludida y de las alegaciones vertidas por las partes en sus escritos de demanda y contestación, la correcta resolución de las cuestiones aquí suscitadas pasa necesariamente por determinar, primero, qué se entiende por frente litoral.

Y sobre este concreto extremo asiste razón a la demandante cuando expone en su escrito rector, con apoyo en el dictamen pericial, que a la vista de la regulación contenida en la Ley de Costas, que distingue entre zona de servidumbre de protección y zona de influencia, sometiendo esta última a ciertas limitaciones pero autorizando la existencia en la misma de construcciones y edificaciones -como deriva de la previsión misma de la evitación de pantallas arquitectónicas y acumulación de volúmenes [ artículo 30.1.b) de la Ley 22/1988, de 28 de julio ]- parece adecuado entender que el borde o frente litoral (expresión que, de hecho, más que a una franja de terrenos de mayor o menor anchura remite, en primer término a la línea de contacto tierra/mar) debe venir conformado por los terrenos incluidos en la denominada servidumbre de protección por la legislación de costas.

De hecho en el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental las zonas de servidumbre e influencia son las que conforman el denominado 'corredor marítimo terrestre' (artículo 59), término que no se reputa equiparable, confundible o identificable al que estamos examinando.

Sexto.- Hecha la anterior precisión el núcleo del debate se centra en determinar si a los efectos que nos ocupan ha de estarse a la anchura de la servidumbre de protección que contempla la normativa actualmente vigente con carácter general o a su régimen transitorio, pues siendo la anchura prevista de 100 metros la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Costas y Disposición Transitoria Novena de su Reglamento contemplan una franja de tan solo 20 metros tratándose de suelos clasificados como urbanos a la fecha de su entrada en vigor, siendo que en este caso ha quedado incontrovertido y, en cualquier caso, ha de tenerse por debidamente acreditado en base a las periciales obrantes en autos, coincidentes en este concreto punto, que la parcela perteneciente a Guramar Sol, S.L. tenía tal clasificación en el Plan General de Ordenación de 1986 y, por tanto, a la fecha en que la Ley de Costas entró en vigor.

En concreto la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 22/1988, de 28 de julio es del siguiente tenor literal '1. Las disposiciones contenidas en el Título II sobre las zonas de servidumbre de protección y de influencia serán aplicables a los terrenos que a la entrada en vigor de la presente Ley estén clasificados como suelo urbanizable no programado y suelo no urbanizable. Las posteriores revisiones de la ordenación que prevean la futura urbanización de dichos terrenos y su consiguiente cambio de clasificación deberán respetar íntegramente las citadas disposiciones.

2. En los terrenos que, a la entrada en vigor de la presente Ley, estén clasificados como suelo urbanizable programado o apto para la urbanización se mantendrá el aprovechamiento urbanístico que tengan atribuido, aplicándose las siguientes reglas:

a) Si no cuentan con Plan parcial aprobado definitivamente, dicho Plan deberá respetar íntegramente y en los términos del apartado anterior las disposiciones de esta Ley, siempre que no se dé lugar a indemnización de acuerdo con la legislación urbanística.

b) Si cuentan con Plan parcial aprobado definitivamente, se ejecutarán las determinaciones del Plan respectivo, con sujeción a lo previsto en el apartado siguiente para el suelo urbano. No obstante, los Planes parciales aprobados definitivamente con posterioridad al 1 de enero de 1988 y antes de la entrada en vigor de esta Ley, que resulten contrarios a lo previsto en ella, deberán ser revisados para adaptarlos a sus disposiciones, siempre que no se dé lugar a indemnización de acuerdo con la legislación urbanística. La misma regla se aplicará a los Planes parciales cuya ejecución no se hubiera llevado a efecto en el plazo previsto por causas no imputables a la Administración, cualquiera que sea la fecha de su aprobación definitiva.

3. Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros. No obstante, se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta. Asimismo, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre y no se perjudique el dominio público marítimo- terrestre. El señalamiento de alineaciones y rasantes, la adaptación o reajuste de los existentes, la ordenación de los volúmenes y el desarrollo de la red viaria se llevará a cabo mediante Estudios de Detalle y otros instrumentos urbanísticos adecuados, que deberán respetar las disposiciones de esta Ley y las determinaciones de las normas que se aprueban con arreglo a la misma.

Para la autorización de nuevos usos y construcciones, de acuerdo con los instrumentos de ordenación, se aplicarán las siguientes reglas:

1ª Cuando se trate de usos y construcciones no prohibidas en el artículo 25 de la Ley y reúnan los requisitos establecidos en el apartado 2º del mismo, se estará al régimen general en ella establecido y a las determinaciones del planeamiento urbanístico.

2ª Cuando se trate de edificaciones destinadas a residencia o habitación, o de aquellas otras que, por no cumplir las condiciones establecidas en el artículo 25. 2 de la Ley, no puedan ser autorizadas con carácter ordinario, sólo podrán otorgarse autorizaciones de forma excepcional, previa aprobación del Plan General de Ordenación, Normas Subsidiarias u otro instrumento urbanístico específico, en los que se contenga una justificación expresa del cumplimiento de todos y cada uno de los siguientes requisitos indispensables para el citado otorgamiento:

a) Que con las edificaciones propuestas se logre la homogeneización urbanística del tramo de fachada marítima al que pertenezcan.

b) Que exista un conjunto de edificaciones, situadas a distancia inferior a 20 metros desde el límite interior de la ribera del mar, que mantenga la alineación preestablecida por el planeamiento urbanístico.

c) Que en la ordenación urbanística de la zona se den las condiciones precisas de tolerancia de las edificaciones que se pretendan llevar a cabo.

d) Que se trate de edificación cerrada, de forma que, tanto las edificaciones existentes, como las que puedan ser objeto de autorización, queden adosadas lateralmente a las contiguas.

e) Que la alineación de los nuevos edificios se ajuste a la de los existentes.

f) Que la longitud de las fachadas de los solares, edificados o no, sobre los que se deba actuar para el logro de la pretendida homogeneidad, no supere el 25 por 100 de la longitud total de fachada del tramo correspondiente.

El propio planeamiento urbanístico habrá de proponer el acotamiento de los tramos de fachada marítima cuyo tratamiento homogéneo se proponga obtener mediante las actuaciones edificatorias para las que se solicite autorización.

3ª En los núcleos que han sido objeto de una declaración de conjunto histórico o de otro régimen análogo de especial protección serán de aplicación las medidas derivadas de dicho régimen con preferencia a las contenidas en esta Ley.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, la ordenación territorial y urbanística del litoral existente a la entrada en vigor de la presente Ley deberá adecuarse a las normas generales y específicas que se aprueben conforme a lo previsto en los artículos 22 y 34.

5. Las servidumbres de paso al mar actualmente existentes se mantendrán en los términos en que fueron impuestas.

6. Los accesos públicos al mar actualmente existentes y los construidos en virtud de planeamiento urbanístico aprobado con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley permanecerán destinados al uso público, abriéndose al mismo cuando no lo estuvieren'.

Así pues y como resulta sin género de duda de los términos literales de la Disposición Transitoria que ha quedado transcrita, tratándose de terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la Ley son posibles nuevos usos y construcciones en los solares (edificados ya con anterioridad o no), incluidas las edificaciones destinadas a residencia o habitación, por más que ello lo sea con los condicionamientos normativamente previstos, sin que la Disposición Transitoria en cuestión contemple límite temporal alguno respecto a tales previsiones.

Es de tener en cuenta que, como se afirma en la Exposición de Motivos del indicado Cuerpo legal, el régimen transitorio que en la misma se establece trata de permitir la ' la adaptación de las situaciones existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Leya la nueva regulación contenida en la misma', puntualizándose en la Exposición de Motivos que' En el marco del respeto general a los derechos legalmente adquiridos, el criterio básico que se utiliza consiste en establecer la plena aplicabilidad de las disposiciones de la Leysobre la zona de servidumbre de protección y de influencia únicamente a los tramos de costa que todavía no están urbanizados y en los que los propietarios del suelo no tienen un derecho de aprovechamiento consolidado conforme a la legislación urbanística. En cambio, en las zonas urbanas o urbanizables, en las que sí se han consolidado tales derechos de aprovechamiento, no se aplican las determinaciones sobre la zona de influencia y la anchura de la servidumbre de protección se limita a 20 metros, es decir, la misma extensión que correspondía a la servidumbre de salvamento según la legislación de Costasque ahora se deroga. Con los criterios de la nueva Leyse evita, por una parte, la incidencia sobre derechos adquiridos en términos que pudieran originar una carga indemnizatoria que gravitaría fundamentalmente sobre la Administración Urbanística y, por otra parte, se excluye también la necesidad de afrontar un proceso de revisión del planeamiento que introduciría un factor de inseguridad en las expectativas de edificación'.

Séptimo.- Una vez precisado lo que ha de entenderse por borde o franja litoral y fijada la anchura de la servidumbre de protección en los terrenos incluidos en el área AA-NG-7 en veinte metros, sólo en esa franja deviene aplicable el principio de mantenimiento de dotaciones públicas del planeamiento anterior que, como se ha dicho, rige como principio rector, con prevalencia, incluso, frente al principio de proporcionalidad, lo que no acontece respecto de la parte de la parcela de Guramar Sol, S.L. calificada como suelo urbano consolidado con Ordenanza UE-1, que se encuentran fuera de la zona de servidumbre de protección, posibilitando, así, la localización alternativa de los espacios dotacionales.

Habiendo merecido, por lo demás, tal localización alternativa valoración favorable por el Servicio de Planeamiento de la Administración autonómica demandada que, en su informe de 24 de septiembre de 2010, destaca que aparece justificada la oportunidad de las decisiones del Plan en cuanto a la incorporación de estos suelos (se refiere a los que integran la Actuación Aislada AA-NG-6) al sistema de espacios libres y se alude al hecho de hallarse en posición más ventajosa a los que se reducen en el ámbito suspendido y teniéndose en cuenta, por último, que, como se pone de manifiesto en el informe pericial aportado por la demandante con su escrito rector, la Memoria del Plan solo obliga a mantener las dotaciones locales del planeamiento anterior en situación de normalización, siendo que en este caso no se ha producido en el terreno actuación irregular alguna, no resulta ajustada a Derecho la suspensión decretada por la Administración autonómica demandada.

Octavo.- Las consideraciones que han quedado expuestas en los fundamentos de derecho que antecede imponen la estimación del recurso interpuesto, no reputándose que concurran méritos para hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Domingo Corpas, en representación de GURAMAR SOL, S.L., contra las Ordenes de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fechas 25 de febrero y 29 de septiembre de 2010, anulando los actos administrativos impugnados en el extremo concerniente, en exclusiva, a la suspensión decretada de las determinaciones concernientes al ámbito de la AA-NG-7 y espacio libre adyacente y al mantenimiento de la misma, e imponiendo a la Administración autonómica demanda la obligación de alzar la suspensión y dictar el pertinente acuerdo de aprobación definitiva.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos prevenidos en la Ley jurisdiccional, que se preparará ante esta misma Sala, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos, en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados antes mencionados, el Presidente de la Sala D.MANUEL LÓPEZ AGULLÓ.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-