Encabezamiento
SENTENCIA
En Madrid, a 14 de noviembre de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2688/2015,interpuesto pordoña Marí Juana , representada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas y defendido por Letrado don Pedro González Salinas,contrala sentencia dictada el 19 de junio de 2015 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid y recaída en el recurso nº 1630/2013 , que estimando dicho recurso anulaba la Resolución de 12 de septiembre de 2013, de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 17 de junio de 2013, de la Dirección General de Ordenación e Inspección, de la misma Consejería citada, por la que se autorizaba la solicitud de modificación de la oficina de farmacia de la calle Elfo nº 78 de Madrid.Ha sido parte demandadaLA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos; y DOÑA Consuelo , representada por la Procuradora de los Tribunales don Juan Luis Cardenas Porras, y defendido del Letrado don Luis Arteaga Nieto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
Antecedentes
PRIMERO.-En el recurso nº 1630/2013, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, el día x19 de junio de 2015se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
" 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo número 1630/2013, interpuesto por la representación procesal de Dª Laura , contra la Resolución de 12 de septiembre de 2013, de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 17 de junio de 2013, de la Dirección General de Ordenación e Inspección, de la misma Consejería citada.
2.- Anular la resolución recurrida, en el extremo relativo a la autorización que contiene para la apertura de un nuevo acceso a la oficina de farmacia de la calle Elfo, nº 78 de Madrid, por la calle Germán Pérez Carrasco, por no ser la misma conforme a Derecho.
3.- Con imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.".
SEGUNDO.-Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
TERCERO.-La recurrente formalizó el recurso anunciado que lo articula en un único motivo alegado al amparo del artículo 88.1,d de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que " que estime el recurso de casación y que declare la conformidad a derecho de la actuación administrativa recurrida ".
CUARTO.-Evacuando el traslado conferido, la representación de doña Marí Juana se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que " desestime el recurso, se confirme la sentencia recurrida y se condene en costas al recurrente ".
QUINTO.-Mediante providencia de 4 de septiembre de 2017 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna en este recurso la sentencia dictada el día 19 de junio de 2015 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid y recaída en el recurso nº 1630/2013 , sentencia que estimando dicho recurso contencioso administrativo acordaba la anulación de la Resolución de 12 de septiembre de 2013, de la Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 17 de junio de 2013, de la Dirección General de Ordenación e Inspección, de la misma Consejería citada, por la que se autorizaba la solicitud de modificación de la oficina de farmacia de la calle Elfo nº 78 de Madrid.
El pronunciamiento anulatorio era consecuencia de entender que la modificación de la oficina de farmacia, consistente en la apertura de un nuevo acceso al local por fachada diferente y discontinua a la que daba el acceso existente en la calle Elfo nº 78, implica un cambio sustancial que debió conllevar nueva medición de distancias a las oficinas de farmacia radicadas en el ámbito de influencia de la que era objeto de las actuaciones. En concreto, la sentencia impugnada concluye diciendo "En consecuencia, al no haber procedido como debía la demandada, no habiendo realizado el trámite de medición respecto de las oficinas de farmacia y no constando que, en efecto, las distancias mínimas exigibles quedaran y queden garantizadas antes de la autorización de la apertura del segundo acceso (por la calle Germán Pérez Carrasco), opuesto al frente del inicialmente autorizado (el acceso por la calle Elfo, nº 78), procede estimar el presente recurso y anular la resolución recurrida en el extremo aquí impugnado, relativo a la autorización para la apertura de un nuevo acceso a la farmacia a través de la calle citada.".
El presente recurso se articula sobre un único motivo, alegado por la vía del artículo 88.1,d) de la Ley Jurisdiccional , y por entender que la sentencia vulnera (1) los artículos 9 y 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, del Ministerio de Sanidad, por la que se desarrolla el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , sobre establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia, y (2) los artículos 29 y 44 de la Ley de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid.
SEGUNDO.- En relación con este motivo y en el particular relativo a la invocación de derecho autonómico, debemos poner de relieve que no puede ser admitida ya que contraviene el mandato del artículo 86.4 de la ley jurisdiccional (en su redacción aplicable a la Sentencia recurrida, esto es, su redacción previa a la nueva regulación casacional introducida por la disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) que exige fundar el recurso en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo 'que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora'.
En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de noviembre de 2007, dictada en el recurso de casación nº 7638/2002 .
"Como declaramos entonces y ahora reiteramos: '...De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a 'sensu contrario', cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial . De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts. 99.3 y 101.3 de la L.J '.".
Además, si en el proceso estaba en juego la aplicación al caso de la normativa económica y la sentencia no resolvió haciendo aplicación de ella pese a serle invocada, debe decirse que esa omisión no tiene cabida en el motivo empleado pues podría entrañar un defecto alegable por la vía de la letra c) del artículo 88.1 de la ley jurisdiccional .
TERCERO.- En lo demás, la vulneración de la normativa estatal aplicada en la sentencia impugnada, el recurso debe ser desestimado pues en modo alguno puede admitirse la vulneración normativa que se imputa a la sentencia impugnada. Efectivamente, la Sala Territorial, (1) hace una clara y precisa exposición de los hechos fundamentales -que la modificación autorizada afectaba a los accesos del local donde estaba ubicada la oficina de farmacia (no debe obviarse, añadimos, que la propia solicitud de autorización expresaba claramente que la oficina de farmacia estaba ubicada en la calle Elfo nº 78 de Madrid) y que el nuevo acceso que se habilitaba por la calle Germán Pérez Carrasco no estaba en la misma fachada que el inicial sino en una discontinua, esto último resaltando que 'que la oficina de farmacia tenía el segundo acceso construido pero no habilitado para la entrada de los usuarios'-, y (2) interpreta y aplica los artículos 9 y 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 con cita expresa de sentencias de esta misma Sala para determinar lo que debe entenderse por 'fachada', sobre la forma de practicarse las mediciones de distancias entre oficinas de farmacia y, finalmente, sobre la relevancia de este elemento en el régimen de apertura de este tipo de establecimientos sanitarios.
No puede discutirse que la modificación de local de oficina de farmacia que ha originado este proceso, en cuanto que afecta a sus accesos y para alterarlos o modificarlos, era de carácter sustancial pues incidía en uno de los elementos cualificados del régimen de autorización de apertura de oficinas de farmacia -las distancias mínimas- y, además, tenía una particular incidencia en ello pues al habilitarse una nuevo acceso se daba una nueva configuración al local creándose una nueva fachada, extremo de especial incidencia en el régimen de distancias mínimas a tenor de lo dispuesto por el artículo 10 de la Orden de 21 de noviembre de 1979. Esta es la idea central de la sentencia recurrida y que esta Sala comparte en su totalidad máxime si se repara, como también hace la sentencia de la Sala Territorial, en que esa nueva configuración de local de la oficina de farmacia tiene incidencia o influencia en el ámbito de la competencia en la actividad y, añadimos nosotros, en la correcta prestación del servicio público de dispensación de medicamentos que, en definitiva, viene justificada la intervención administrativa en la ordenación de la actividad.
CUARTO.- La desestimación conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 129.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en cuatro mil euros (4.000 euros) la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición -doña Marí Juana -.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1º.-NO HA LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid contra la sentencia dictada el día 19 de junio de 2015 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid y recaída en el recurso nº 1630/2013 . 2º.-HACERimposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, ello hasta un máximo de cuatro mil euros (4.000 euros) y en la forma indicada en el último de nuestros fundamentos de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
