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14/01/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1728/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 41/2019 de 14 de Diciembre de 2020
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Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Diciembre de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: CALVO ROJAS, EDUARDO
Nº de sentencia: 1728/2020
Núm. Cendoj: 28079130032020100282
Núm. Ecli: ES:TS:2020:4080
Núm. Roj: STS 4080:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 14/12/2020
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 41/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 01/12/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Procedencia:
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: dvs
Nota:
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 41/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espín Templado, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. María Isabel Perelló Doménech
D. José María del Riego Valledor
D. Diego Córdoba Castroverde
D. Fernando Román García
En Madrid, a 14 de diciembre de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 41/2019 interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Sempere Meneses en BALNEARIO CALDAS DE OVIEDO, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 22 de diciembre de 2018 por el que se declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales (expediente AS/1154/P01). Ha sido parte demandada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.
Antecedentes
El informe propuesta que sirvió de base al acuerdo de incumplimiento señala que la empresa:
* No ha acreditado el nivel de autofinanciación exigido en la condición 2.4 de la resolución individual por importe de 5.537.721,00 €, lo que supone un porcentaje de incumplimiento del 100%.
* No ha acreditado la realización de inversiones por importe de 10.200.862,00 €. Ha acreditado inversiones por importe de 9.592.523,09 €, lo que supone un incumplimiento del 5,96%.
* No ha acreditado la creación y mantenimiento de 17,82 puestos de trabajo; lo que supone un porcentaje de incumplimiento del 52,41%.
Atendiendo a ese grado de incumplimiento de las condiciones, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987, apartados 3, 4, 6 y 7, el alcance del incumplimiento conjunto se considera total (100%), lo que supone la pérdida íntegra del beneficio que se había concedido (816.068,96 €).
" A. Se revoque la resolución recurrida, y en su lugar se declare;
B. Que mi representada ha cumplido con todas las condiciones recogidos en la resolución individual de 26 de junio de 2007, por lo que procede reconocer su derecho al cobro de un 94,04% (descontado el incumplimiento parcial de las inversiones) de la subvención prevista en el expediente AS/1154/P01, equivalente a la suma de setecientos sesenta y siete mil cuatrocientos treinta y un euros, con veinticuatro céntimos (767.431,24.-€).
C. Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como al cumplimiento de la obligación de pago.
D. Se declare que mi representada ha cumplido con las condiciones de inversión (en un 94,04%), y de creación y mantenimiento de empleo (en un 85,74%), así como de autofinanciación (en un 100%), teniendo derecho al cobro de un 79,78% de la subvención prevista en el expediente AS/1154/P01, equivalente a la suma de seiscientos cincuenta y un mil cincuenta y nueve euros con ochenta y un céntimos (651.059,81.-€).
E. Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como al cumplimiento de la obligación de pago.
F. Se declare que mi representada ha cumplido con las condiciones de inversión (en un 94,04%), y de creación y mantenimiento de empleo (en un 84,58%), así como de autofinanciación (en un 87,17%, tomando como fecha de cotejo febrero de 2014), teniendo derecho al cobro de un 65,79% de la subvención prevista en el expediente AS/1154/P01, equivalente a la suma de quinientos treinta y seis mil ochocientos noventa y un euros, con setenta y seis céntimos (536.891,76.-€).
G. Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como al cumplimiento de la obligación de pago.
H. Se declare que mi representada ha cumplido con las condiciones de inversión (en un 94,04%), y de creación y mantenimiento de empleo (en un 84,58%), así como de autofinanciación (en un 75,8%, tomando como fecha de cotejo septiembre de 2015), teniendo derecho al cobro de un 55,58% de la subvención prevista en el expediente AS/1154/P01, equivalente a la suma de cuatrocientos cincuenta y tres mil quinientos setenta y un euros con trece céntimos (453.571,13.-€).
I. Se condene a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración, así como al cumplimiento de la obligación de pago".
La prueba documental propuesta y aportada con la demanda es la siguiente:
I. Que se tenga por reproducido el expediente administrativo.
II. Resolución individual y sucesivas prórrogas correspondientes al expediente AS/913/P01.
III. Aprobación del pago correspondiente al expediente AS/913/P01.
IV. Resumen de los cálculos porcentuales del cumplimiento parcial, desglosado, de la condición de creación y mantenimiento de empleo.
V. Gráfica sobre la evolución del empleo computable.
VI. Noticia de periódico sobre la apertura del complejo turístico.
VII. Acuerdo de inscripción del establecimiento en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de la Consejería de Cultura y Turismo.
VIII. Breve exposición sobre cómo afectaría a los fondos propios la activación de las bases imponibles negativas de otros ejercicios.
IX. Cálculo sobre el incumplimiento parcial que deriva de la obligación de obtención y mantenimiento del nivel de autofinanciación, tomando como base las cifras de febrero de 2014.
X. Cálculo sobre el incumplimiento parcial que deriva de la obligación de obtención y mantenimiento del nivel de autofinanciación, tomando como base las cifras de 2015.
XI. Esquema sobre Fase I y Fase II.
Fundamentos
En la resolución individual de fecha 26 de junio de 2007 (expediente AS/1154/P01) se otorga una subvención a fondo perdido por importe de 816.068,96 €, resultado de aplicar el porcentaje del 8% a la inversión aprobada del 10.2000.862 €. El plazo de vigencia inicialmente previsto finalizaba el 26 de junio de 2009 (condición particular 2.8 de la resolución individual), pero fue objeto de sucesivas ampliaciones, primero hasta el 26 de diciembre de 2010 (véase folios 178 y 179 del expediente) y luego una nueva ampliación de plazo de vigencia, que en esta ocasión finalizaría el 31 de octubre de 2011 (folio 198 y 199 del expediente).
Debe notarse que a la misma empresa aquí recurrente ya se le había reconocido, en relación con la primera fase del mismo proyecto de hotel-balneario, una anterior subvención por importe de 2.000.804Â80 € mediante resolución individual de fecha 23 de julio de 2004 (expediente AS/913/P01) cuya condición particular 2.8 señalaba que el plazo de vigencia finalizaba el 23 de julio de 2006 si bien luego fue objeto de ampliaciones (resoluciones de 17 de octubre de 2005 y 20 de junio de 2007) quedando fijado finalmente para el 28 de julio de 2008 (documento nº 1 de la demanda).
Pero, volviendo a resolución individual del caso que ahora nos ocupa (expediente AS/1154/P01), interesa señalar que, tras el enunciado de las condiciones generales, la resolución contiene un enunciado de 'condiciones particulares' de las que aquí únicamente reseñaremos las relativas a inversiones a realizar (apartado 2.2), creación y mantenimiento de puestos de trabajo (2.3 y 2.10) y nivel de autofinanciación (2.4).
A/ En cuanto a las inversiones a realizar, el apartado 2.2 de las condiciones particulares, establece lo siguiente:
" 2.2 Las inversiones a realizar se distribuyen en los siguientes:
Terrenos.........................................................
Obra Civil.............................................................. 6.366.788,00 €
Bienes de equipo............ ....................................... 2.068.501,00 €
Trabajos de planificación, ingeniería y dirección del
proyecto............................................................... 509.343,00 €
Otras inversiones en activos fijos materiales................ 1.256.230,00 €
Otros activos intangibles...........................................
TOTAL....... 10.200.862,00 €
La inversión anterior debe adquirirse por el beneficiario en propiedad y pagarse dentro del plazo de vigencia, entendiéndose por pago, a estos efectos, el desplazamiento del montante económico del patrimonio de la empresa.
En caso de hacer uso de la fórmula de arrendamiento (leasing) los activos deberán ser propiedad de la empresa antes de la finalización del plazo de vigencia".
B/ en lo que se refiere a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo debemos reseñar dos apartados de las condiciones particulares (2.3 y 2.10), en los que se dispone lo siguiente:
" (...) 2.3 La empresa queda obligada a crear 34 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. A los efectos de esta resolución, solamente se considerará creado el puesto de trabajo cuando se haya celebrado alguno de los siguientes contratos laborales:
- Contrato indefinido, por jornada completa y a tiempo parcial.
- Contrato fijo discontinuo.
- Contrato para el fomento de la contratación indefinida.
- Contratos formativos; en prácticas y para la formación.
- Igualmente se considera creación de puestos de trabajo la adquisición de la condición de socio trabajador de las cooperativas de trabajo asociado y de las sociedades laborales (anónimas y de responsabilidad limitada).
En el caso de los contratos formativos el puesto de trabajo debe subsistir por tiempo igual o superior a dos años, aun cambiando el trabajador. A estos efectos, al final del plazo de vigencia para el cómputo del puesto de trabajo creado, se tendrá en cuenta el tiempo trascurrido desde la creación del mismo, así como el que quede pendiente en virtud del contrato en vigor.
Para los contratos a tiempo parcial, incluido el fijo discontinuo, es preciso realizar su equivalencia, dividiéndose la suma de las horas trabajadas por la jornada anual de la actividad de que se trate.
Sn perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el Art. 23.1 g) del Reglamento de Incentivos Regionales, la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión.
[...]
2.10 Si se cumple el expediente AS/913/P01 de esta misma empresa, al final del plazo de vigencia se deben acreditar 94 puestos de trabajo, todos ellos con contratos de los admitidos para la creación de empleo".
C/ Por último, en lo que se refiere al nivel de autofinanciación, el pliego de condiciones particulares de la resolución individual establece en su apartado 2.4 lo siguiente:
"2.4 Antes de 12 meses, contados a partir de la fecha de la presente resolución individual, la empresa deberá acreditar ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente que dispone de un nivel de autofinanciación en relación con esta inversión que asciende por lo menos, a 5.537.721,00 euros, y que deberá ser mantenido hasta el final del plazo de vigencia. El nivel de autofinanciación se concretará en los fondos propios, de los que se deducirá el saldo de las cuentas de activo de acciones no desembolsadas, y se acreditará mediante la aportación del balance de situación firmado y, en su caso, auditado, todo ello conforme a lo establecido en el Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre".
Pues bien, el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ahora recurrido declara que las condiciones particulares establecidas en la resolución han sido incumplidas en los siguientes aspectos:
* No se ha acreditado la realización de inversiones por importe de 10.200.862,00 €. Ha acreditado inversiones por importe de 9.592.523,09 €, lo que supone un incumplimiento del 5,96%.
* No se ha acreditado la creación y mantenimiento de 17,82 puestos de trabajo; lo que supone un porcentaje de incumplimiento del 52,41%.
* No se ha acreditado el nivel de autofinanciación exigido en la condición 2.4 de la resolución individual por importe de 5.537.721,00 €, siendo sólo de 2.147.785,01 €, lo que supone un porcentaje de incumplimiento del 100%.
Y atendiendo a ese grado de incumplimiento de las diferentes condiciones, la Administración considera que el alcance del incumplimiento conjunto es total (100%), lo que supone la pérdida íntegra del beneficio que se había concedido (816.068,96 €).
La demandante no cuestiona este incumplimiento del 5Â96% en el apartado correspondiente a las inversiones, por lo que, tanto en la pretensión principal de la demanda como en las diversas pretensiones subsidiarias que formula de forma escalonada, la parte actora asume que la subvención debe quedar reducida en proporción, esto es, tomando en consideración que la condición relativa a las inversiones previstas ha quedado cumplida en el 94Â04%.
Ya hemos visto que, según el apartado 2.3 de las condiciones particulares de la resolución individual (expediente AS/1154/P01), la empresa quedaba obligada a crear 34 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia; especificando a continuación el mismo apartado qué modalidades de contrato se consideran aceptables a efectos del cumplimiento de esta condición. Ahora bien, el apartado 2.10 de la condiciones particulares añade: "
Como antes hemos dejado antes señalado, a la empresa Balneario de Caldas de Oviedo, S.A. ya se le había reconocido una subvención por importe de 2.000.804Â80 € en una anterior resolución en relación con la fase-I del mismo proyecto de hotel-balneario (expediente AS/913/P01). Y en esa resolución anterior la empresa quedaba obligada a crear 60 puestos de trabajo en el establecimiento que era objeto de ese proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia (apartado 2.3 de las condiciones particulares de la resolución de 23 de julio de 2004, aportada como documento nº 1 de la demanda).
Pues bien, conjugando lo dispuesto en las condiciones particulares 2.3 y 2.10 de resolución individual del expediente AS/1154/P01, la Administración considera que la empresa Balneario de Caldas de Oviedo, S.A. debía acreditar al final del plazo de vigencia la creación y mantenimiento de 94 puestos de trabajo (60+34). Y, partiendo de ello, los informes que preceden a la resolución incluyen tablas que reflejan el número de puestos de trabajo existentes en cada mes del período de vigencia pero restando siempre los 60 puestos que se preveían en la resolución individual del expediente AS/913/P01, de manera que para el cumplimiento de la condición de creación de puestos de trabajo establecida en el expediente AS/1154/P01 computa únicamente la cifra que sobrepase aquellos 60 puestos previstos en la resolución anterior. Con esa metodología, y partiendo de que en septiembre de 2016 existían 76Â18 puestos de trabajo computables, la Administración concluye que sólo deben tomarse en consideración 16Â18 (76Â18 - 60) por lo que faltan 17Â82 para que resulte cumplida la condición de 34 puestos de trabajos. En definitiva, considera la Administración que Balneario de Caldas de Oviedo S.A. no ha acreditado la creación y mantenimiento de 17Â82 puestos de trabajo, lo que supone un porcentaje de incumplimiento del 52,41%.
La demandante discrepa de esta apreciación.
Señala la parte actora que la resolución individual del expediente AS/913/P0 señalaba que el plazo de vigencia finalizaba el 23 de julio de 2006 pero luego, por resolución de 17 de octubre de 2005, fue ampliado hasta el hasta el 23 de julio de 2008 (documento nº 1 de la demanda); y dado que en dicho expediente AS/913/P01 se asumía la obligación de mantener 60 trabajadores en los dos años siguientes al fin del plazo de vigencia, tal obligación de mantenimiento de los puestos de trabajo expiró el 23 de julio de 2010. Partiendo de esos datos, la demandante aduce que la Administración está exigiendo el mantenimiento de 94 puestos de trabajo, no de 34, pese a que la obligación de mantenimiento de los 60 puestos de trabajo que se imponía en el expediente AS/913/P01 expiró el 23 de julio de 2010. Es decir, que desde esa fecha -23 de julio de 2010- no se tenía ya ninguna obligación de mantenimiento de los 60 puestos de trabajo recogidos en el expediente AS/913/P01, por lo que sólo cabría exigir el mantenimiento de los 34 puestos de trabajo previstos en la resolución del expediente AS/1154/P01. Más aun -añade la demandante- si se tiene en cuenta que, como ponen de manifiesto los informes de cumplimiento del Instituto para el Desarrollo Económico del Principado de Asturias (IDEPA) que obran en el expediente administrativo- llegaron a crearse 94 puestos de trabajo en su momento, los 60 del primer expediente más los 34 del segundo, y que los primeros 60 se mantuvieron durante el plazo en que resultaba obligatorio su mantenimiento. Por ello, en 2009 se abonó la subvención correspondiente al expediente AS/913/P01 (documento nº 2 de la demanda), por considerarse cumplidos todos los requisitos que en él se exigían. Por tanto, cumplidos totalmente los requisitos del expediente AS/913/P01, abonada íntegramente aquella subvención y sin que se haya discutido incumplimiento posterior que justifique un procedimiento inspector, la demandante se pregunta: ¿a qué viene ahora exigir en el expediente AS/1154/P01 las obligaciones ya extintas de aquél otro procedimiento?.
Pues bien, en este punto no podemos asumir el planteamiento de la demandante.
Es cierto que la resolución individual del expediente AS/913/P01, que obligaba a crear 60 puestos de trabajo, tenía su propio plazo de vigencia y acotaba temporalmente la obligación de mantener los puestos de trabajo creados. Pero tal cosa era ya sabida cuando se dictó la resolución individual del expediente AS/1154/P01, firmada tres años más tarde que aquélla, y, pese ello, la resolución del segundo expediente viene de alguna manera a retomar aquella condición de creación de empleo del expediente anterior; y lo hace incorporando una condición 2.10 cuyo contenido ya conocemos ('Si se cumple el expediente AS/913/P01 de esta misma empresa, al final del plazo de vigencia se deben acreditar 94 puestos de trabajo...'). Aunque la redacción dada a este concreto apartado de la resolución individual del expediente AS/1154/P0 no es un modelo de claridad ni de precisión, no es razonable entender que esta condición 2.10 sea supérflua o vacía de contenido, por lo que resulta obligado considerar que en el condicionado de la segunda subvención se quiso tener presente la condición de creación de empleo establecida con ocasión de la primera subvención.
Ahora bien, la demandante tiene razón en un punto.
Si se entiende que la condición 2.10 de la resolución individual del expediente AS/1154/P01 obliga a considerar de forma conjunta las obligaciones sobre creación de empleo de ambos expedientes y que, por tanto, que existía la obligación de mantener los 94 puestos de trabajo al final de la vigencia de la resolución del expediente AS/1154/P01, tiene razón la parte actora cuando señala que la falta de acreditación de 17Â82 puestos de trabajo que le reprocha la Administración no cabe imputarla únicamente al segundo expediente, pues la consideración conjunta del condicionado de ambas subvenciones obliga a prorratear el incumplimiento. De esta manera, esa falta de acreditación de 17Â82 puestos de trabajo no debe ser puesta en relación con la obligación que se impone en expediente AS/1154/P01 de crear y mantener 34 puestos de trabajo, sino que el incumplimiento debe prorratearse entre los dos expedientes que son objeto de apreciación conjunta, y, por tanto, debe venir referido a la obligación de crear y mantener 94 puestos de trabajo.
Así las cosas, la falta de acreditación de 17Â82 puestos de trabajo no comporta un incumplimiento del 52,41%, como señala el acuerdo impugnado, sino un incumplimiento del 18Â95% (proporción que representa 17Â82 respecto de 94).
En relación con este punto de la controversia la demandante formula alegaciones sobre: (i) la naturaleza de la condición particular; (ii) la posibilidad de graduación del cumplimiento; (iii) el palmario cumplimiento material de la obligación, frente al excesivo formalismo mostrado por la resolución recurrida; (iv) subsidiariamente, el porcentaje de cumplimiento que corresponde aplicar.
Expuesto aquí de forma resumida, el contenido de cada una de esas alegaciones es el siguiente:
(i) La condición particular de autofinanciación debe ser tenida por no esencial, teniendo mayor protagonismo las condiciones relativas a la inversión y a la creación/mantenimiento de puestos de trabajo. Se invoca en este punto la sentencia de esta Sala y Sección 3ª de 20 de mayo de 2008 (recurso 5005/2005), que -según la recurrente- afirma el carácter no esencial de esta condición de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto Real Decreto 1535/1987. Y, partiendo de lo anterior, la demandante aduce que la redacción literal de la condición particular 2.4 pone el acento en el nivel de autofinanciación de la empresa, de manera que la mención posterior a los fondos propios de la compañía se realiza únicamente a título accesorio, a modo de medidor del cumplimiento de la obligación. Lo esencial no son los fondos propios, sino el nivel de autofinanciación.
Por otro lado, el requisito tiene una doble dimensión: (a) la acreditación, antes de 12 meses contados a partir de la fecha de la resolución individual, de que se dispone un nivel de autofinanciación en relación con esta inversión, que ascienda, por lo menos, a los 5.537.721 €; (b) que se mantenga dicho nivel de autofinanciación hasta el final del plazo de vigencia. Sin embargo, lo único que hace la Administración del Estado es examinar si en la fecha fin de vigencia se disponía de la referida cifra (no a nivel de autofinanciación, sino de fondos propios
(ii) La Administración afirma, sin más, que el incumplimiento de la obligación de fondos propios debe ser reputada del 100%, sin posibilidad de graduación, pese a ser una obligación de mantenimiento en el tiempo. Según la demandante la Administración debería haber analizado si la obligación de mantenimiento de los fondos propios se ha cumplido desde 2007 (12 meses desde resolución individual), y en qué porcentaje. Así se deriva de lo dispuesto en el Real Decreto 1535/1987 y en la jurisprudencia de esta Sala, citándose de nuevo la sentencia de 20 de mayo de 2008 (recurso 5005/2005).
(iii) Aun apreciando el incumplimiento formal de la condición, la finalidad de las condiciones y el principio de proporcionalidad llevan a entender que no ha existido un cumplimiento de la condición en sentido material; y ello por varias razones: 1/ en 2011 ya se habían cumplido todas las condiciones y la única razón por la que se suspende el pago es por considerar que debían cumplirse unas condiciones adicionales, extraídas del Real Decreto 899/2007, no incluidas en la resolución individual, procediéndose así a prorrogar el plazo de vigencia hasta septiembre de 2015; 2/ En 2015 la recurrente disponía de un patrimonio neto más elevado que la cifra de autofinanciación requerida y casi doblaba dicha cifra en capital social, evidenciando así que, con independencia de los fondos propios strictu sensu, sí se contaba con un nivel de autofinanciación suficiente; 3/ cumplir con el requisito formalista de los fondos propios hubiera sido tan simple como activar contablemente las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores -máxime atendiendo a la solvencia que evidencia la aprobación del convenio en el concurso de acreedores y de su correlativo plan de viabilidad-, todo ello sin alterar en modo alguno la situación financiera de la empresa.
(iv) En relación con sus alegaciones sobre cumplimiento de la condición y sobre la posibilidad de graduación del incumplimiento, la demandante formula diversas pretensiones subsidiarias (de primero, segundo y tercer grado) en las que se parte de considerar que la condición de autofinanciación ha sido cumplida al 100%, al 87,17% o al 75Â8 %. En relación con sus alegaciones sobre cumplimiento de la condición y sobre la posibilidad de graduación del incumplimiento, la demandante formula diversas pretensiones subsidiarias (de primero, segundo y tercer grado) en las que se parte de considerar que la condición de autofinanciación ha sido cumplida al 100%, al 87,17% o al 75Â8 %.
Siendo ese, en síntesis, el planteamiento de la demandante, algunas de sus manifestaciones merecen alguna objeción. Veamos.
Como hemos dejado señalado, la condición particular 2.4 de la resolución individual dispone con toda claridad que '
Por otra parte, es cierto que, como señala la Abogacía del Estado, el Real Decreto 1535/1987 no establece categorización entre condiciones esenciales (realización de la inversión y creación y mantenimiento de puestos de trabajo) y otras condiciones no esenciales, entre las que se incluiría la relativa al nivel de autofinanciación. Ahora bien, aunque en la normativa aplicable no se distingue formalmente entre condiciones de uno u otro rango, la jurisprudencia de esta Sala señala que a la hora de ponderar el grado de incumplimiento puede y debe tenerse en cuenta el significado y alcance de la condición que se dice incumplida, distinguiendo entre obligaciones formales y sustantivas, y, dentro de estas últimas, atendiendo a la relevancia de cada una de ellas en relación con la finalidad de la subvención, todo ello a la luz del principio de proporcionalidad.
En esa línea de razonamiento se expresa la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2008 (casación 5005/2005), que aborda un caso en el que la sentencia allí recurrida, invocando lo dispuesto en el artículo 37, apartados 3, 4 y 7 del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, por el que se modifica parcialmente el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, había aplicado el principio de proporcionalidad para modular o atemperar el grado de incumplimiento que debía apreciarse respecto de una condición referida al nivel de autofinanciación. Del F.J. 5º de esa sentencia extraemos el siguiente fragmento:
" (...)
Otras muestras más recuentes de aplicación del principio de proporcionalidad, precisamente en relación con el grado de cumplimiento de condiciones referidas al nivel de autofinanciación a que venía obligada la empresa subvencionada, pueden verse en nuestras sentencias nº 1512/2019, de 30 de octubre (casación 6148/2018, F.J. 4º) y nº 186/2020, de 12 de febrero (casación 8063/2018, F.J.4º).
Pues bien, las consideraciones relativas al principio de proporcionalidad que se recogen en esas sentencias son trasladables al caso que ahora nos ocupa, a fin de realizar una valoración ponderada del incumplimiento de acuerdo con lo previsto en el en el artículo 37 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Incentivos Regionales aprobado por Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre (precepto añadido por Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero). Del citado artículo 37 procede destacar aquí los siguientes apartados:
" Artículo 37. Reintegro de las subvenciones.
1. (...)
2. (...)
3. Tratándose de condiciones referentes a la cuantía de la inversión el alcance del incumplimiento se determinará proporcionalmente a la inversión dejada de practicar o practicada indebidamente.
Si el incumplimiento superara el 50 por 100 de la inversión a que se hubiera obligado el beneficiario, se entenderá que dicho incumplimiento es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas.
4. Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente. Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas.
5. (...)
6. Si el incumplimiento derivará de la inobservancia de alguna condición o supuesto distinto de los anteriores, su alcance será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida.
7. La concurrencia de distintas causas de incumplimiento dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas".
Partiendo de lo que dispone el precepto, es obligado recordar, en primer lugar, lo que declarábamos en la sentencia antes citada de 20 de mayo de 2008 (casación 5005/2005) acerca de la procedencia de diferenciar y modular la valoración del incumplimiento según éste venga referido a las condiciones relativas a la inversión y a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo o se trate del incumplimiento de las demás condiciones particulares impuestas al perceptor.
En segundo lugar, debe ponderarse la entidad del incumplimiento desde el punto de vista de su persistencia en el tiempo, pues, como vimos, la condición particular 2.4 se refiere al nivel de autofinanciación que la empresa debía acreditar '...antes de 12 meses, contados a partir de la fecha de la presente resolución individual, (...) y que deberá ser mantenido hasta el final del plazo de vigencia'. En cambio, en el acuerdo impugnado en este proceso se atiende únicamente al nivel de autofinanciación en un determinado momento, sin analizar el grado de cumplimiento de la condición a lo largo del tiempo, siendo así que, como reflejan los documentos IX y X aportados con la demanda, sin que los datos que allí se recogen hayan sido desvirtuados ni contradichos, hubo periodos en los que el grado de incumplimiento fue inferior o incluso inexistente.
En fin, nada indica que el incumplimiento que se reprocha a la empresa relativo al nivel de autofinanciación haya tenido consecuencias en orden a la desnaturalización de los objetivos económicos y sociales vinculados a la ejecución del proyecto de inversión.
Por todo ello, no podemos asumir la conclusión que se alcanza en el acuerdo impugnado, que, como vimos, en lo relativo al nivel de autofinanciación exigido cifra el incumplimiento en un porcentaje del 100%.
Frente a esa apreciación de la Administración, esta Sala considera que, atendiendo a los factores y elementos a los que nos hemos referido, y proyectando sobre ellos el principio de proporcionalidad conforme a lo previsto en el apartado del 6 del artículo 37 que antes hemos transcrito, estimamos que la condición relativa al nivel de autofinanciación (condición 2.4 de la resolución individual) debe considerarse cumplida en un 90%, o, lo que es lo mismo, que el incumplimiento de esta condición debe cifrarse en un 10%.
Según hemos visto en el F.J. 3º, en lo que se refiere a la realización de las inversiones (condición particular 2.2 de la resolución individual) la Administración constató un grado de incumplimiento del 5,96%, sin que sobre este punto se haya suscitado controversia en este proceso.
En lo relativo a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo (condiciones particulares 2.3 y 2.10), entendemos, por las razones que hemos expuesto en el F.J. 4º, que se ha producido un incumplimiento del 18Â95%.
Por último, en cuanto a la exigencia del nivel de autofinanciación (condición particular 2.4), las razones expuestas en el F.J. 5º nos han llevado a concluir que el incumplimiento de esta condición debe cifrarse en un 10%.
Así las cosas, una apreciación conjunta y ponderada de las distintas causas de incumplimiento concurrentes, conforme a lo previsto en el apartado 7 del artículo 37 del Reglamento que antes nos hemos reproducido, nos lleva a cifrar el incumplimiento en su conjunto en un 34Â91%.
Por ello, el importe de la subvención previsto en la resolución individual de 26 de junio de 2007 (816.068Â96 €) debe ser reducido en ese porcentaje del 34Â91%, de donde se deriva que la subvención a que se refiere la presente controversia ha de quedar cuantificada en 531.179'29 €.
Vistos los preceptos citados, así como los artículos 67 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1/ Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº 41/2019 interpuesto en representación de BALNEARIO CALDAS DE OVIEDO, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 22 de diciembre de 2018 por el que se declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales (expediente AS/1154/P01), quedando anulada y sin efecto el referido acuerdo.
2/ Declarar que en relación con las condiciones particulares establecidas en la resolución del mencionado expediente de subvención (expediente AS/1154/P01), en lo que se refiere a la realización de las inversiones (condición particular 2.2) se ha producido un incumplimiento del 5,96%; en lo relativo a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo (condiciones particulares 2.3 y 2.10) se ha producido un incumplimiento del 18Â95%; y en cuanto al nivel de autofinanciación (condición particular 2.4), el incumplimiento de esta condición debe cifrarse en un 10%. Todo ello supone que, en una apreciación conjunta, el incumplimiento de las condiciones queda cifrado en un 34Â91%.
3/ Declarar que el importe de la subvención previsto en la resolución individual de 26 de junio de 2007 (816.068Â96 €) debe ser reducido en ese porcentaje del 34Â91%, de donde se deriva que la subvención en favor de la empresa BALNEARIO CALDAS DE OVIEDO, S.A. queda cuantificada en 531.179Â29 €.
4/ No se imponen las costas derivadas de este proceso a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Eduardo Espín Templado José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas
María Isabel Perelló Doménech José María del Riego Valledor
Diego Córdoba Castroverde Fernando Román García