Sentencia Administrativo Nº 173/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 47/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑOENTENCIA: 00173/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 47/2012

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

SENTENCIA Nº 173/2012

En la ciudad de Logroño a 17 de mayo de 2012

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 47/2012, a instancia de Don Fernando , representado por la letrada Doña Beatriz Gómez Armiñanzas siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y y defendida por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó en su recurso P.A. 306/2011 sentencia, en la que recayó el fallo del siguiente tenor literal: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Fernando , contra el acto administrativo referenciado en el primero de los antecedentes fácticos de la presente resolución que se confirma por ser ajustado a derecho. Sin costas..'.

SEGUNDO. Contra el mismo interpuso recurso de apelación la representación de D. Fernando .

TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 16 de mayo de 2012, en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante solicita que se revoque la sentencia recurrida porque tenía concedida el permiso de trabajo y residencia a falta únicamente de la impronta dactilar, y no pudo acudir a la misma porque estaba detenido en Logroño, y sin que deban tenerse en cuenta los antecedentes penales porque tenía concedido el permiso de residencia, y se produce una vulneración de derechos fundamentales por tener el apelante una hija de nacionalidad española.

SEGUNDO. La sentencia de instancia establece 'Que D. Fernando , había presentado en Aranjuez en el año 2006 solicitud de permiso de residencia, faltando tan solo la impresión de su huella digital que no pudo llevar a cabo por encontrarse ya detenido en el Centro Penitenciario de Logroño. Al respecto, según se acredita con la documental obrante en autos de 19 de noviembre de 2009, efectivamente, el recurrente inició procedimiento para obtener permiso de residencia solicitado el 13/11/2006 quedando pendiente el tramite de impresión de huellas, siendo citado para dicho trámite el 13/12/2006 y posteriormente el 31/03/2008, sin que tampoco se presentara en el plazo fijado en el articulo 75.1b) del RD 2393/04 , por lo que dicho expediente fue archivado, por lo que lo acreditado es la situación de irregularidad. En el presente supuesto, la resolución de expulsión se fundamenta además en la existencia de antecedentes penales, y así y así consta, la existencia de datos negativos respecto de la conducta del sancionado al folio nº 29 del expediente obra Certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes le constan la condena por la Audiencia Provincial de Logroño en Sentencia de 24/11/2009 firme desde el 15/09/2010, que le condena como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, en concurso con el delito de allanamiento de morada por la que se le impone la pena de 4 años de prisión y multa de doce meses y accesorias así como un delito de lesiones con instrumento peligroso, por el que s condenado a la pena de 3 años y seis meses de prisión. La expulsión se impone por mor de lo dispuesto en el artículo 57 de la LOEX. : 'Asimismo constituirá causa de expulsión [...] que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.Del propio artículo 57 de la LO 4/2000 , se concluye que, mientras para las infracciones graves o muy graves que se contemplan en el apartado 1 del artículo 57 por remisión al articulo 53, el legislador ha establecido la posibilidad de aplicar o bien la sanción de multa o bien la expulsión, sin embargo, el hecho de que se establezca en el apartado 2. que 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' en este supuesto regulado en párrafo aparte, como una causa autónoma en la cual el legislador no ha establecido opción alguna sobre la sanción a imponer sino que ha determinado que supone en todo caso una causa de expulsión.En todo caso, la existencia de antecedentes penales en el ciudadano extranjero supone la concurrencia de ese 'plus' exigido por la jurisprudencia del TS para acordar la sanción de expulsión con preferencia a la de multa y accesoria de abandono del territorio nacional, frente a aquel que, meramente se encuentra en situación de irregularidad. Se alega por el recurrente ser padre de una menor nacida en España, Julieta , el NUM000 /2002, sin que por tal circunstancia pueda enervarse la sanción de expulsión, dado que no consta que el recurrente mantenga relación alguna con la menor, y a este respecto debe reseñarse que tal derecho no tiene un contenido absoluto sino que, antes bien, se encuentra sometido a límites marcados por otros derechos u otros bienes constitucionalmente protegidos. En este punto debe señalarse que el artic. 8.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, garantiza el derecho a la vida familiar, pero a su vez el citado Convenio establece en su artículo 8 :'1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.'La ponderación entre el alegado interés familiar y la gravedad de los delitos por los que fue condenado nos debe llevar a la desestimación del recurso interpuesto quedando acreditada a la vista del expediente administrativo la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la referida ley , y resultando la sanción proporcionada a la circunstancias invocadas en la motivación del acto administrativo'.

La Sala comparte la tesis de la sentencia de instancia por los siguientes argumentos: primero, el apelante(demandante) se encuentra en una situación irregular al carecer de permiso que habilitara su legal estancia en España,; segundo son aplicables lo dispuesto en los artículos 53.1 a ) y 57.2 L.O. 4/2000 porque el actor ha sido condenado a la pena de tres años y seis meses por un delito de lesiones y a cuatro años de prisión por un delito de allanamiento de morada; y tercero, el hecho de tener una hija no determina automáticamente la permanencia en España sino que ha de ponderarse con la gravedad de los delitos, por lo que por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A . procede la imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de alegaciones de las partes, el importe de tales costas por el concepto de honorarios del letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 180 €.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, con el límite fijado en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.