Sentencia Administrativo Nº 173/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 101/2008 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso nº 101/08

Presidente

Don Pedro Hernández Cordobés

Magistrados

Don Helmuth Moya Meyer

Doña Ana Teresa Afonso Barrera (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de abril de dos mil trece

Visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 101/08 interpuesto por Dª Debora , representada por la Procuradora Sra. Guadalupe García y dirigida por el Letrado Sr. Riera Casadevall, siendo parte demandada la Consejeria de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación, representada y dirigida por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, versando sobre subvención, de 122.697,69 euros de cuantía, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por Resolución de la Directora General de Desarrollo Rural, de 9 de julio de 2007, se pone fin al procedimiento de reintegro de cinco subvenciones otorgadas a la recurrente por resoluciones de 21 de agosto de 2002 (Orden de convocatoria de 7 de marzo de 2002); 13 y 14 de agosto de 2003 (Orden de 20 de marzo de 2003); 19 de julio de 2004 (Orden de convocatoria de 12 de febrero de 2004) y 16 de junio de 2005(Orden de 12 de enero de 2005), por importes de 45.000 euros, 20.750,04 euros 17.270,89 euros,11.639,16 euros y 13.388,80 euros, por importe total de 122.697,69 euros (108.049,2 euros en concepto de subvenciones y 14.648,44 en concepto de interés legal de demora).

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual se anule y deje sin efecto la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, con imposición de costas.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a derecho el acto impugnado, condenando a la parte actora a estar y pasar por tal declaración y al pago de las costas.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones; señalado día para la votación y fallo, que tuvo lugar la reunión del Tribunal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Teresa Afonso Barrera que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto de la presente impugnación determinar si resulta ajustada a derecho la Resolución de la Directora General de Desarrollo Rural, de 9 de julio de 2007, se pone fin al procedimiento de reintegro de cinco subvenciones:

1º Convocada por Orden de 7 de marzo de 2002, expediente NUM003 , resolución de concesión de 21 de agosto de 2002, importe concedido 45.000 euros

2º Convocada por Orden de 20 de marzo de 2003, expediente 655, resolución de concesión de 13 de agosto 2004, importe concedido 20.750,04 euros

3ª Convocada por Orden de 20 de marzo de 2003, expediente 654, resolución de concesión de 14 de agosto de 2004, importe concedido 17.270,89 euros.

4ª Convocada por Orden de 12 de febrero de 2004, expediente NUM004 , resolución de concesión de 19 de julio de 2004, importe concedido 11.639, 16 euros

5ª Convocada por Orden de 12 de enero de 2005, expediente NUM005 , resolución de concesión de 16 de junio de 2005, importe concedido13.388,80 euros, ascendiendo el importe total a la cantidad de 122.697,69 euros (108.049,2 euros en concepto de subvenciones y 14.648,44 en concepto de interés legal de demora), subvenciones todas ellas destinadas a la modernización de las explotaciones agrarias en Canarias destinadas a los subsectores de flores y plantas ornamentales , de productos subtropicales y hortícolas.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de la citada resolución con las base en las siguientes alegaciones:

1º En relación con los informes de control financiero referidos a los expedientes 654 y 655 sostiene que las subvenciones han sido aplicadas a la finalidad para las que fueron concedidas, señalando los certificados expedidos en este sentido por el Jefe de la Unidad de Gestión de Estructuras Agrarias en Las Palmas de Gran Canaria; que las facturas aportadas son validas y cumplen su función si bien en las mismas no figura el destinatario, acreditan la adquisición de mercancías a cambio de un precio; que aportaron la información y documentación referida a la contabilización de los gastos ordinarios relacionados con el ejercicio de la explotación agraria a pesar de que en el local encontraban los libros contables y su soporte documental sufrió una inundación.

2º En relación con el reintegro de las restantes subvenciones, expedientes NUM003 , NUM004 y NUM005 sostiene la actora que se la ha causado indefinición porque la resolución que inicia el expediente de reintegro se refiere a las cinco subvenciones recibidas cuando los informes de control financiero se refieren únicamente a dos de las subvenciones otorgadas, expediente 654 (17.270.89 euros) y expediente 655 (20.750, 40 euros).

Por su parte, la Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que la resolución dictada es correcta y ajustada a Derecho, sosteniendo que aunque el control financiero inicialmente tenga como objeto una determinada subvención, no es obstáculo que en el transcurso de dicho control puedan investigarse otras subvenciones conexas con aquella otorgadas a la misma beneficiaria si se observan irregularidades en su aplicación y asimismo, señala que al órgano de control financiero no le vinculan los informes emitidos por el Jefe de la Unidad de Gestión, que reconoce la existencia de actividad agraria desde un punto de vista físico que no concuerda con la contabilidad de la beneficiaria.

SEGUNDO: La primera cuestión que debemos analizar es la alegación que hace la actora sobre la indensión que se le ha podido causar como consecuencia de que el acuerdo de incoación del expediente de reintegro se refiera a las cinco subvenciones recibidas y, en cambio, los dos informes de control financiero se refieren solamente a dos de esas subvenciones.

Consta en el expediente administrativo, folios 96 a 125, el informe provisional de control financiero, de fecha 15 de diciembre de 2006, que se emite en relación con la subvención concedida en agosto de 2003, por importe de 17.270,89 euros (expediente nº 654) en el que se hace constar que examinado el sistema informático contable de la Comunidad Autónoma (P.I.C.C.C.A.C) se comprueba que la actora ha percibido en el periodo 2001-2006 un total de cinco subvenciones, siendo los justificantes de gastos que ha presentado para justificar la subvención objeto de control que motiva dicho informe y los justificantes de gastos de las restantes subvenciones 'distintos', si bien en las subvenciones obtenidas en el año 2002, expediente NUM003 y en el 2004, expediente NUM004 , aporta también facturas expedidas por los proveedores Laureano y Riegos y Maquinarias HR, SA, que podrían no haber sido pagadas (folios 113-114), concluyendo dicho informe provisional con la recomendación de iniciar procedimiento de reintegro de la subvención concedida en el expediente 654 así como de las subvenciones concedidas en los expedientes NUM003 , NUM004 y NUM005 (folios 123-124). Y asimismo, de esa misma fecha, 15 de diciembre de 2006, es el segundo informe provisional, referido a la subvención concedida en agosto de 2003, expediente 655, que acuerda también el reintegro de la subvención concedida por importe de 20.750,40 euros.

Los dos informes fueron notificados a la actora el día 19 de diciembre de 2006, con plazo de quince días para alegaciones, que se presentaron en dos escritos, de de 8 y 30 de enero de 2007, emitiéndose finalmente dos informes definitivo de control financiero por la Intervención General del día 13 de febrero de 2007, que se centra en las subvenciones de los expedientes 654 y 655 (documentos 1 y 2 del expediente).

Teniendo en cuenta lo expuesto y que los dos informes señalan que el objetivo de su trabajo ha consistido en una revisión limitada a las dos subvenciones señaladas, expediente 654 y 655, para constatar que han sido aplicadas a la finalidad a las que fueron otorgadas y que no se extiende ese objetivo a las tres subvenciones restantes ya que no se explica cuales son las irregularidades de la mismas, ni tampoco si se han realizado las inversiones para las que se solicitaron las subvenciones ni tampoco si están debidamente justificadas, procede estimar esta alegación, quedando centrado el objeto de esta impugnación en las dos subvenciones que han sido objeto del correspondiente control financiero.

TERCERO.- Primera subvención, expediente NUM006 :

Por Orden de 20 de marzo de 2003, se convocaron subvenciones para la modernización de explotaciones agrarias en Canarias destinadas a los subsectores de flores y plantas ornamentales, de productos subtropicales y hortícolas.

Por Resolución de 13 de agosto de 2003, se concedió a la actora una subvención por importe de 20.750,40 euros, el 40% de la inversión aprobada, que ascendía a la cantidad de 51.876 euros, para la construcción de un estanque de agua en cueva, apertura de un camino rural, sorribías, electrificación y automatización de riegos, distribuyéndose el importe de la subvención concedida en dos anualidades, 18.890.83 euros en el ejercicio 2003 y 3.859,57 euros en el ejercicio 2004, pagándose la primera anualidad el día 9 de febrero de 2004 y la segunda, el día 5 de agosto de 2005

La actora actúa como persona física, tributa por el régimen de estimación directa, modalidad simplificada, estando obligada a conservar las facturas emitidas y recibidas y llevar un libro registro de ventas e ingresos.

Y además es socia y administradora única de la empresa Foto Club Montserrat, SL, y su esposo, lo es de la empresa Sur 90 Ediciones, SL, dato que hacemos constar ya que esas empresas han recibido también en el periodo 2000-2006 subvenciones , cuyo objeto es idéntico o similar al de esta subvención.

Consta en el expediente una certificación, de 12 de noviembre de 2004, expedida por el Jefe de la Unidad de Gestión de Estructuras Agrarias, que visito la explotación, certificando la ejecución y justificación de la totalidad de la inversión subvencionada, lo que dio lugar a que por Resolución de 20 de junio de 2005 se diera por justificado la subvención; no obstante, ello no vincula al órgano de control financiero tal como dispone el articulo 33 del Decreto 3337/97, de 19 de diciembre , por le que se establece el régimen de ayudas y subvenciones de la Administración Publica de la Comunidad Autónoma de Canarias y el articulo 43 de la Ley General de Subvenciones .

De las declaraciones IRPF, ejercicios 2003 y 2004, presentadas por la actora se constata que en el ejercicio 2003 declara ingresos de explotación procedentes de la actividad agraria, pero no en el 2004 y no constan en las mismas gastos ordinarios de explotación relacionados con el ejercicio de la explotación agraria salvo 360,01 declarados en el ejercicio 2003; requerida la actora para que aportara documetancion acreditativa del desarrollo de la actividad agraria en dichos ejercicios, facturas de gastos y ventas, no se aporta, manifiesta la actora que en el año 2004 los ingresos fueron de 5.199,60 euros por venta de naranjas de bar en bar y puesto en puesto, todas ellas al contado, declarando tres testigos que dicen que compraban a la actora naranjas en sus establecimientos. Realizada inspección física a la fincas en las que dice haber ejecutado la inversión subvencionada, no se constato ningún cultivo salvo una pequeña superficie dedicada a naranjeros, apreciando que se trata de una finca muy montañosa con escasa superficie agrícola útil, estando la parte aprovechable en el cultivo de naranjas y alguna laderas con aguacates y otras especies subtropicales, concluyendo el informe de control financiero que no hay evidencia relativa al ejercicio de la actividad agraria que declara la actora.

Aporta la actora facturas por importe total de 51.876 euros, que son las presentadas ante el órgano gestor para la justificación y abono de la subvención y requerida para que aporte la documentación acreditativa del pago de las facturas expedidas por el proveedor, Laureano , por importe de 45.187 euros y Riegos y Maquinarias HR, SA, por importe de 6.689 euros, así como los extractos bancarios acreditativos de las salidas de fondo referidos a dichas facturas, no las aporta al manifestar haber pagado en efectivo; requerido el primero de los proveedores señalado no respondió a los requerimientos de la Intervención General y el segundo confirma una facturación total de 90.445 euros en los ejercicios 2002 y 2003 pero no solo con la actora sino también con las otras dos empresa, no habiendo cobrado según la documentación aportada toda la deuda quedando pendiente un importe de mas de 38.000 euros.

En la inspección física de las fincas declaradas en las subvenciones por las tres empresas, se constata que existen tres estanques en cueva que están ubicados en la finca catastral NUM000 - NUM001 en lugar de en la finca NUM000 - NUM002 en la cual se declaro haber ejecutado la subvención, alegando la actora que su inclusión en la parcela NUM001 es un error en el diseño de los planos.

En cuanto a la inversión para abrir un camino rural, con un gasto declarado de 5.950 euros, se constata que existen caminos en las distintas fincas visitadas pero la actora no identifica cual de los caminos rurales ejecutados se corresponde con esta subvención, situación que se repite con la inversión en sorriba hortalizas, que existen en las distintas fincas peros no identifica la beneficiaria las sorbías que se corresponden con la inversión objeto de subvención, No se ha podido comprobar la existencia de muros de contención de las sorribas existentes previstos en el proyecto técnico de la obra a realizar y presentada al órgano gestor, manifestando la actora que se encuentran soterrados.

En cuanto a la electrificación, con un gasto declarado de 1.000 euros, se constata que existen distintos tendidos eléctricos a los largo de todas las explotaciones, si bien hay tramos donde los tendidos están apilados y faltos de operatividad, alegando como justificación la falta de autorización administrativa para ponerlos en funcionamiento, no identifica la actora que instalaciones corresponden a una u otra subvención, identificándolas de manera global,

Existe riego por goteo en las explotaciones de la actora y de las otras dos empresas pero durante la visita se constato que gran parte de estos equipos de riego están recogidos y fuera de servicio, alegando la actora que es porque se está preparando la tierra para el cultivo (arado).

CUARTO.- Segunda subvención, expediente NUM007

Por Orden de 20 de marzo de 2003, se convocaron para ese año, las subvenciones para la modernización de las explotaciones agrarias destinadas a los subsectores de flores y plantas ornamentales, de productos subtropicales y hortícolas, presentando la actora solicitud para la construcción de un camino rural, automatización de riegos y construcción de cuarto de aperos en cueva, , concediéndose, por Resolución de 14 de agosto de 2003, la subvención por importe de 17.270,89 euros, el 40% de la inversión aprobada de 43.177, 22, , distribuyéndose el importe concedido en dos anualidades, en el año 2003 15.371,09 euros y en el 2004, 1.899,80 euros.

Al igual que en la subvención anterior, se giró visita por funcionario del órgano gestor en abril de 2004, certificando la ejecución y justificación de la totalidad de la inversión subvencionada. En cuanto al ejercicio de la actividad agraria, damos por reproducido en el fundamento jurídico anterior en relación con los datos que constan en las declaraciones del IRPF, ejercicios 2003 y 2004 así como lo referido a las facturas aportadas expedidas por los mismos proveedores, que no hay constancia documental de que se hayan pagado.

En cuanto a las inversiones realizadas, en lo que se refiere a las inversiones consistentes en la apertura, hormigonado y adoquinado de caminos rurales, si bien en la visita de inspección se constato la existencia de caminos en las distinta fincas visitadas, el beneficiario no identifica cuales de los caminos rurales se corresponden al expediente objeto de control.

Por lo que respecta a la inversión en conducciones agrícolas tampoco han sido identificadas, indicando que están repartidas en la explotación sin que se haya podido verificar su existencia al estar enterradas.

Respecto al almacén de productos en cueva, con un gasto declarado de 8.760 euros, se constata que dicha inversión se imputo por cantidades idénticas en dos expedientes de la empresa Fotoclub Montserrat, SL, existiendo dos almacenes en cueva en la misma finca, destinado a la guarda de instrumentos y aperos agrícolas, y dicha finca no es objeto de este expediente.

En cuanto a las inversiones en electrobombas, un importe de 1161 euros corresponden a esta subvención, están desmontadas y dispersas por toda la explotación estando afectas indistintamente al uso de la actora o de las otras dos empresas, alegando la actora que están desmontadas porque han robado piezas del mecanismo. Finalmente, en cuanto al programador de fertiirrigacion, se han imputado 11.545,22 euros en un expediente de subvención de Foto Club Montserrat, SL, sin que se haya podido verificar su funcionamiento por desconocimiento del beneficiario de su uso.

Por lo que respecta al ejercicio de actividad agraria, salvo una reducida superficie dedicada al cultivo de naranjas, en la visita de inspección que realizo los técnicos de la Intervención General no se observo la existencia de otros cultiviaos , realizado de manera cíclica o estacional de la que se derive una presunción de dedicación a la actividad agrícola.

Para desvirtuar todos los hechos relatados, aporta la actora informe pericial emitido por la arquitecto-técnico Sra. Nuria , ratificado en sede judicial, que reconoce que el mismo se emitió sin llevar a cabo medición alguna, certificando que las obras habían sido realizadas según planos aportados por la propietaria.

Asimismo, se aportan informes periciales elaborados por el Sr. Victorino , perito tasador de seguros, que visito las fincas y certifica 'exactamente igual en las cinco subvenciones' que se ejecutaron las obras y están en utilización en la finca que está activa en la producción agrícola, informes que, a criterio de esta Sala, no desvirtúan el contenido de los informes de control de la Intervención General de la Comunidad Autónoma y, para acreditar que se desarrolla actividad agraria en las fincas, se aporta un contrato mercantil de prestación de servicios de agricultura de 1 de julio de 2003, que pretende acreditar que la actora contrato los servicios del Sr. Alejandro para que se encargase de la plantación, mantenimiento, producción y venta al mayor y al detalle de los productos agrícolas para los que se solicito la subvención, que solamente acredita que el contrato se firmo pero no su cumplimiento. En cuanto al acta notarial de presencia que se aporta junto con fotos, de julio de 2002, se refiere a la plantación de millo en parte de los terrenos no de la actora sino de los de la empresa Sur 90 Ediciones, SL, junto con una estanque cueva en uso.

A la vista de que la actora no ha desvirtuado el contenido de los informes de control financiero emitidos por la Intervención General y se ha incumplido lo dispuesto en la Base 11 de las Ordenes de convocatoria, que impone como obligación al beneficiario de la subvención, en el apartado b) justificar el empleo de los fondos públicos recibidos en la actividad subvencionada, y apartado c) justificar el costo total de la actividad subvencionada, en relación con los apartados b ) y d) del articulo 35 del Decreto 337/1997, de 19 de diciembre , por el que se establece el régimen general de ayudas y subvenciones de la Administración Publica de la Comunidad Autónoma de Canarias, procede la estimación parcial del presente recurso.

Los apartados 4º y 5º del articulo 35 citado establecen que, además de la devolución de los fondos públicos percibidos indebidamente, en este caso, 37.186,92 euros correspondientes a las dos subvenciones concedidas en el año 2003, expedientes 654 y 655, también será exigible en interés legal de demora en materia de subvenciones, desde el momento del pago de las mismas hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro de dichos fondos.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto, anulamos la resolución impugnada en cuanto a que no procede el reintegro de la subvenciones concedidas a la actora en los expedientes NUM003 , NUM004 y NUM005 por no ser ajustada a derecho, confirmando la resolución impugnada en cuanto al reintegro de la cantidad de 37.186,92 mas el interés legal de demora. Sin costas.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.