Sentencia Administrativo Nº 173/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1624/2011 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00173/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 1624/11

RECURRENTE: Dª Micaela

PROCURADOR: D. ANTONIO SASTRE QUIROS

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

CODEMANDADA: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 173/14

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a diez de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1624/11 interpuesto por Dª Micaela , representada por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Núñez Seoane, contra la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios (SESPA), representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo codemandada Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 1 de junio de 2012, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 6 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado (SESPA), de 9 de mayo de 2011, desestimatoria de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la defectuosa asistencia médica recibida en el Servicio de Salud del Principado de Asturias.

Con la acción ejercitada pretende se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se indemnice a la recurrente en la cuantía de 127.975,08 €, más los intereses legales que correspondan.

Pretensión con fundamento en los motivos siguientes: Se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos para que la reclamante sea indemnizada, en tanto la lesión iatrogénica de las vías biliares que sufrió trae causa de la punción percutánea que se le realizó para la evacuación de una colección, que no puede considerarse una complicación, sino como una nueva patología atribuible a la mala praxis de los facultativos que le asistieron perforando involuntariamente el conducto biliar, origen de una peritonitis que tardó además días en detectarse y atenderse, poniendo en grave peligro la vida de la paciente.

SEGUNDO.- A la demanda opone la Administración demandada su inadmisión parcial por desviación procesal al plantear cuestiones nuevas respecto de la reclamación administrativa, cambiando la causa de pedir que lo fue por desatención postquirúrgica y los daños derivados de la peritonitis, y ahora por la infracción de la 'lex artis' se produjo por una incorrecta ejecución de la punción-evacuación, e incluye nuevos daños como estancias hospitalarias y días de baja posteriores a su solicitud, de modo que incrementa los días de baja a 395 días y que a consecuencia de la segunda intervención practicada el 16 de mayo de 2010, alega nuevos daños sobre los que tuvo la Administración oportunidad de pronunciarse. Y en cuanto al fondo, no es cierto que hubiera desatención entre el día 22 y 25 de mayo de 2009, sino que el seguimiento clínico de la paciente tras el drenaje percutáneo que se le practicó el 22 de mayo de 2009 fue correcto y adecuado, como también lo fueron las medidas adoptadas para su tratamiento según los informes médicos emitidos al efecto. Respecto a la punción-evacuación del liquido biliar realizada el 22 de mayo de 2009, la perforación de vísceras y órganos adyacentes es una complicación típica de este tipo de intervención, habiendo sido informada de ello la paciente y aceptando voluntariamente dicho tratamiento con sus riesgos mediante la firma del correspondiente consentimiento informado.

Por parecidos motivos postula la desestimación del recurso la compañía aseguradora de la responsabilidad civil de la Administración demandada, puesto que el daño sufrido por la paciente carece del requisito de la antijuricidad, ya que el diagnóstico de la patología sufrida se llevó a cabo de forma correcta, estando indicada la técnica empleada surgiendo una complicación descrita en la literatura médica y en el propio consentimiento que firmó la paciente.

TERCERO.- De los motivos que sustentan la demanda y las contestaciones con la pretensión respectiva que se declare la responsabilidad y que se confirme el acto recurrido, hay que examinar en primer lugar el relativo a la inadmisión del recurso por desviación procesal en cuanto a la pretensión indemnizatoria, que no fue formulada en el escrito de interposición del recurso y por los daños y perjuicios no alegados en la vía administrativa.

Para resolver este supuesto de inadmisión parcial del recurso, por introducir el recurrente en el recurso contencioso- administrativo cuestiones nuevas sobre las cuales no ha tenido la oportunidad de pronunciarse la Administración al resolver la reclamación, hay que tener en cuenta respecto de la causa de pedir que la acción se ejercita por el anormal funcionamiento del servicio público de la salud reclamando una indemnización de los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia médica prestada. Con este planteamiento, el inicial título de imputación de desatención del proceso asistencial tras la punción o la mala praxis en su ejecución se engloban en el genérico reseñado, cuando en ambos casos están relacionados sin solución de continuidad con la asistencia prestada a la paciente desde la intervención inicial del 2009 hasta las subsiguientes para solucionar la peritonitis y demás complicaciones provocadas por la perforación biliar. Sobre esta doble causa de responsabilidad se ha podido defender la Administración, como resulta de los propios antecedentes de la resolución recurrida, defiendo que la asistencia prestada a la reclamante fue correcta y adaptada a los criterios establecidos en la 'lex artis', extendiéndose los informes médicos emitidos en el expediente administrativo sobre todos los actos en los que se desarrolló, en concreto, que no hay ningún dato que indique que la programación de evacuación mediante la punción guiada por TAC fuera defectuosa, ya que la complicación surgida está entre los riesgos típicos, de los que fue informada y consintió expresamente la paciente.

La misma suerte desestimatoria debe correr el alegato sobre la pretensión ejercitada, toda vez que la indemnización es consecuencia de la responsabilidad que se declare, por lo que el reconocimiento de la situación jurídica individualizada lleva consigo la anulación del acto que se interesa en el escrito de interposición del recurso, así que la omisión en el 'petitum' de la demanda no deja de ser un error involuntario que no modifica los términos de la 'litis' ni produce efectos perjudiciales en el ejercicio de los derechos de defensa de las partes personadas.

Consideración diferente merece la estimación de los daños y perjuicios derivados de las distintas intervenciones a las que fue sometida la recurrente y respecto de los cuales no solicitó la ampliación de la reclamación, cuando se habían producido con anterioridad a que resolviera la Administración, por lo que su inclusión en la demanda y sobre todo en el escrito de conclusiones incide en la desviación señalada por la parte que opone este motivo por obvias razones procesales, sin que ello suponga una interpretación rigorista, pues un cosa es la modificación cuantitativa con base en los efectos lesivos que se van sucediendo en el tiempo y que se desconocen cuando se presenta la reclamación y la demanda, no pudiendo ser objeto de ampliaciones en dichos momentos, y otra cosa diferente que, normalizado el proceso, se hagan cambios cualitativos y cuantitativos sobre los que el órgano competente no ha tenido ocasión de pronunciarse.

CUARTO.-Con relación a los requisitos exigidos para estimar la viabilidad de la acción ejercitada, hay que tener en cuenta la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, art.139 de la LRJAEPAC, que se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquél y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor, según tiene declarado la doctrina (por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001 , 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ). Mas no debe olvidarse que es reiterada doctrina del TS, contenida entre otras muchas y por citar la más reciente en la Sentencia de 30 de marzo de 2005 , la de que de conformidad con lo dispuesto en el precepto que venimos refiriendo como de aplicación, considera que la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades, siendo exigible que el resultado dañoso se derive de una incorrecta praxis médica, bien de diagnóstico, bien de aplicación de tratamiento curativo o paliativo, bien de una actuación estrictamente quirúrgica, en forma tal que la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de existencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso una curación ( STS de 10 de noviembre de 2005 ).

Pues bien, a la vista de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción en materia de responsabilidad médica, se hace preciso, a la vista del expediente administrativo, y a fin de dar cumplida contestación a las cuestiones planteadas, tener en cuenta el 'iter' relatado y los precedentes judiciales.

De acuerdo con ambos presupuestos, la conclusión que obtiene el recurrente sobre la mala praxis en la programación y ejecución de la punción viene avalada por el perito judicial, especialista en cirugía, designado a propuesta de la misma, ya se tratara de un colección o del resto de la vesícula dejado en una intervención anterior, pues ni por la extensión de ésta ni por la sintomatología de la paciente, con molestias leves, estaba prescrita esta técnica invasiva toda vez que la zona afectada era de difícil acceso, con tejidos sensibles por las intervenciones precedentes y con órganos vitales, máxime cuando existen otras pruebas como las realizadas con posterioridad. Igualmente la punción realizada con control radiológico, pero sin contraste, no se ejecutó adecuadamente sino que produjo una perforación de la vía biliar al no percatarse el radiólogo que extraía más líquido que el de la supuesta colección.

A la realización de esta intervención precedió un error de diagnóstico en la valoración de las pruebas radiológicas al informar como colección derivada de la intervención (colecistectomía abierta) de la colecistitis aguda necrotizante realizada el 14 de junio de 2008, lo que era un resto de la vesícula biliar. Complicación que no puede considerarse típica por incluirse en el consentimiento informado firmado por la paciente, ya que esta autorización basada en el conocimiento de los posibles riesgos generales de la intervención, no puede amparar una actuación que estaba contraindicada y que fue negligentemente realizada por las razones que expone el perito judicial, obviando informar que existían otras opciones terapéuticas que fueron adoptadas con posterioridad, por lo tanto en este caso la intervención no era inocua y con menos efectos perjudiciales que la cirugía. El parecer del perito judicial es más objetivo, completo e imparcial que el resto de los informes basados en la práctica habitual para solucionar colecciones o abcesos y que la complicación es inherente a la punción, pero obviando las características de la lesión y el estado del paciente que no precisaba esta técnica.

QUINTO.-Con relación a la indemnización reclamada por estancia hospitalaria e incapacidad por las sucesivas intervenciones realizadas, que ascienden a 395 días, de ellos 46 hospitalarios, y las secuelas resultantes de fístulas biliares, eventración, lámina para proteger la eventración, colecistomía y perjuicio estético moderado, valoradas en 60 puntos.

Conceptos e indemnización cuestionados por las partes demandadas que limitan el periodo de sanidad a 360 días, de los cuales 46 de estancia hospitalaria, y que la parte recurrente no ha acreditado que los 314 restantes hayan sido impeditivos o que haya estado de baja laboral, y respecto de las secuelas se invocan 'ex novo' en sede judicial, en todo caso debe limitarse al perjuicio estético de la segunda intervención.

En cuanto a las secuelas, hay que excluirlas de la indemnización por la razón procesal que aducen las partes demandadas y porque según el perito judicial no consta que a la paciente le quedara ninguna secuela, sino que se ha recuperado, aún no constando al citado perito su estado actual, no obstante las partes demandadas admiten cierto perjuicio estético derivado de la punción.

Respecto de la incapacidad transitoria para la recuperación de las lesiones y para realizar las ocupaciones habituales, ha resultado acreditada la derivada de la estancia hospitalaria por 46 días, al igual que los restantes 314 días desde la punción hasta la revisión después de la segunda intervención, al ser consecuencia directa de la complicación surgida, debiéndose considerar todos ellos como impeditivos al haber sido sometida la paciente a sucesivas intervenciones y controles médicos, sin que se puedan incluir en el computo los de la intervención de colecistectomía por colecistitis aguda al no haber sido objeto de reclamación dicha operación, incluyendo el periodo de incapacidad derivada de la misma en el escrito de conclusiones, lo que contraviene los principios básicos del procedimiento judicial.

Por estos conceptos indemnizables, aplicando el baremo de daños establecido para el año 2013, se conceden las cantidades de 3.366,61 € y 20.325,76 €, que suman un total de 23.692,37 €, más 3.640,55 € por perjuicio estético. La aplicación actualizada del baremo determina la improcedencia de los intereses legales desde la fecha de interposición del recurso al responder a la misma finalidad compensadora de alcanzar la íntegra restitución del daño, tratando de evitar la depreciación monetaria.

SEXTO.- En la conducta de las partes litigantes no se aprecia mala fe ni temeridad en sostener la acción e interponer el recurso, ni concurren las circunstancias especiales que como presupuestos para la imposición de las costas que pudieran devengarse en esta instancia establece el art.139.1 de la LJCA , en la redacción vigente a la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Antonio Sastre Quirós, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Micaela , contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado (SESPA), de 9 de mayo de 2011, resolución que se anula por no ser conforme a derecho y se condena a la Administración demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 27.331,92 €. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.