Sentencia Administrativo Nº 173/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 194/2014 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

NÚMERO 9 DE BARCELONA.

Procedimiento abreviado número 194/2014-A

Parte recurrente: Jesús (Ltda. Concepción Marcuello Pascual)

Parte demandada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA (Abogado del Estado)

Sentencia

En Barcelona, a 10 de junio de 2015.

Doña Rocío Colorado Soriano, Juez titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentenciaen los autos del recurso contencioso administrativo número 194/2014, interpuesto por Don Jesús , representado y defendido por el Letrado Doña Concepción Marcuello Pascual, contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.Por escrito presentado el 23 de abril de 2014, la representación procesal de la parte actora interpone el presente recurso contencioso administrativo, registrado en este Juzgado con el número 194/2014, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 19 de agosto de 2013, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Don Jesús con prohibición de entrada por un período de 3 años.

SEGUNDO.Reclamado el expediente administrativo, y celebrada la vista quedaron los autos en la mesa de SSª para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.Se discute en este proceso la legalidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 19 de agosto de 2013, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Don Jesús con prohibición de entrada por un período de 3 años.

En su demanda, el Letrado de la recurrente solicita del Juzgado el dictado de sentencia estimatoria del recurso, con anulación de la actuación administrativa impugnada en base a las siguientes alegaciones: 1) falta de motivación; 2) no concurren los presupuestos para la expulsión prevista en el artículo 15.5.a) del RD 240/2007 .

La Abogacía del Estado no compareció al acto de la vista.

SEGUNDO.-La expulsión del actor del territorio nacional se acuerda por aplicación de los arts. 18.1 y 15.1.c y 5), ambos del R.D. 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y ello por cuanto que así lo imponen razones de orden público y de seguridad pública, desde el momento en que la Administración actuante considera que la conducta personal delictiva del interesado constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el interés fundamental de la sociedad, y ello porque el recurrente tiene 26 detenciones, 21 búsquedas cesadas y 156 identificaciones.

Se trata por tanto de enjuiciar en el presente caso si dicha expulsión, la resolución administrativa que la acuerda es ajustada o no a derecho.

Según la Exposición de Motivos de dicho Real Decreto esta disposición se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE y se justifica en los siguientes términos: 'La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público , seguridad pública o salud pública.

En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables.'

En similares términos habla el art. 1.1 de dicho R.D . al recordar su objeto: ' 1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público , seguridad pública o salud pública .'

Por otro lado en el art. 15.1 del citado R.D . se recogen las medidas por razones de orden público , seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público , de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto . b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto. c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español. Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'

Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D . en los siguientes términos:'5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos. d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Y añade el art. 15.6 que: 'No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos: a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o: b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.'

Y para interpretar que es lo que se entiende por orden público, cabe acudir a la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009 , en la que se precisa que: 'La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público , seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por la Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª .'.

Y también en este mismo sentido se pronuncia STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 21 de julio de 2009, dictada en el recurso 203/2009 , en la que se precisa que: 'Ratificamos en ésta la doctrina que expusimos en la Sentencia 169/2008 , en donde decíamos que el concepto jurídico indeterminado de « orden público » en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación ( STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ). Ahora bien, en cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de un autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad» ( STJCCEE de 27 de octubre de 1977 ). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público . Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2000 expresa en su Fundamento Jurídico cuarto que: «También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio , a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público , y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ), en concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida». Este Decreto antes mencionado y su análisis se aplica conforme a lo dispuesto en el artículo 2 a los familiares del ciudadano del estado Miembro cuando le acompañen o se reúnan con él, en concreto al cónyuge, que es el caso que nos ocupa.

Ahora bien, la ratio decidendi se encontraba en su fundamento jurídico tercero que decía: Tal y como se afirma en la sentencia, el recurrente casado con una nacional de este país ha sido condenado a dos penas por sendos delitos de homicidio y lesiones, pero en la actualidad aporta informes de los que se desprende que su conducta es buena, e incluso según informes del centro Penitenciario es 'destacada' lo que ha provocado la concesión de recompensa y revisión con pase al segundo grado por la Junta de Tratamiento. No parece por tanto evidenciarse una situación de peligrosidad que haga merecedor al actor de la denegación de la concesión de la tarjeta solicitada. Procede en definitiva asumiendo los razonamientos del juzgador, confirmar íntegramente su sentencia.'

Examinado el precepto aplicado y se debe concluir que por razón de la conducta personal del recurrente a lo largo de su tiempo de estancia en España, se ha hecho acreedor de la medida impuesta, conducta que entiende que lesiona los principios de una sociedad democrática, al suponer un ataque a la paz social y al orden público , de especial gravedad. Efectivamente, debe subrayarrase la extensa relación de incidencias en materia de seguridad e infracciones penales que le constan:

1) ha sido condendo por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona, PA 133/2004, ejecutoria 1740/204 por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años de prisión; por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, fue condenado por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, en el PA 61/2010, a la pena de 1 año y seis meses de pirisión; por el Juzgado de lo Penal nº 13 fue condenado por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, en el PA 13/2011, a la pena de 8 meses de prisión; por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, en las DU 59/2013 , fue condenado por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión y ala pena de expulsión del territorio nacional por 6 años; por el Juzgado de Instrucción nª 4 de Barcelona, fue condenado, en las DU 41/2013 , a la pena de 1 año y 6 meses de pisión por un delito de robo con violencia e intimidación. Consta como autor de varias faltas por hurto

2) Le constan 26 detenciones, 21 búsquedas cesadas y 156 identificadciones.

3) carece de arraigo laboral, no se le conoce actividad laboral alguna siendo su medio de vida la actividad delictiva que comete.

Es claro que concurre el motivo para justificar la expulsión del apelante y por consiguiente la medida es proporcional. Las condenas y circunstancias concurrentes que señala la Administración y que no han sido desvirtuadas por el recurrente, limitándose a formular mera discrepancia respecto del criterio seguido en la sentencia y ofreciendo su propia interpretación del precepto en cuestión, evidencian por su entidad, e implican per se , un comportamiento contrario al orden público y una evidente peligrosidad del solicitante. Constituyen conductas reveladoras de desprecio a las más elementales normas de convivencia.

Cuanto consta acreditado, pone de manifiesto que la conducta del recurrente hay que considerarla contraria al orden público y a la seguridad pública, tal y como hay que entender estos conceptos según la jurisprudencia, correspondiéndose la expulsión con la gravedad de la conducta seguida por dicho recurrente y la incidencia negativa que tiene en lo que se refiere al mantenimiento del orden y de la seguridad pública, no estimándose vulnerado el principio de proporcionalidad, ni el de legalidad, ni el de presunción de inocencia y ello porque la expulsión acordada, como se ha dicho, se acuerda como consecuencia de que el recurrente no ha respetado los límites legales a los que está sometido el ejercicio del derecho reconocido en el art. 3 del R.D. 240/2007 , que traspone la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de Abril de 2004, por lo que la expulsión , como medida restrictiva de un derecho, cumple el principio de legalidad.

Por lo que, se considera que la resolución adoptada no es ajustada a derecho.

TERCERO.- costas.-En atención a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , procede la condena en costas a la parte que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones, con un límite máximo de 100 euros por todos los conceptos, en atención a la materia.

Fallo

DEBO DESESTIMARel recurso contencioso administrativo número 194/2014, interpuesto por la representación procesal de Don Jesús contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 19 de agosto de 2013, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Don Jesús con prohibición de entrada por un período de 3 años. Procede la condena en costas a la actora con un límite de 100 euros por todos los conceptos.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme, pues cabe contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso, éste, que deberá interponerse a través de este Juzgado en un plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma Doña Rocío Colorado Soriano, Juez titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona y provincia.

PUBLICACIÓN.-La Magistrada Juez ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.

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