Sentencia Administrativo Nº 173/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 987/2013 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2011/0027604

RECURSO DE APELACIÓN 987/13

SENTENCIA NÚMERO 173

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 987/13, interpuesto por DOÑA María Antonieta , DON José y DON Narciso , representada por el Procurador DON LUCIANO ROSCH NADAL, contra Sentencia de fecha 15/04/13, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario 120/11. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que se hizo.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de Febrero de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Fundamentos

PRIMERO.-Los apelantes DOÑA María Antonieta , DON José y DON Narciso , representados por el PROCURADOR DON LUCIANO ROSCH NADAL impugnan la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en el P.O. 120/11 que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid en fecha 20-Mayo-2011 que ratificó la de fecha 17-Octubre-2010 que inadmitió la solicitud de revisión de oficio contra resoluciones administrativas firmes que concedieron licencia de obras y de 1ª ocupación en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 .

En apoyo de su pretensión impugnatoria realizan los apelantes como ya hicieran en vía administrativa y en la primera instancia, alegaciones de fondo tales como que la licencia de obras es nula parcialmente por contradecir el art. 7.3.3.1 del PGOUM ya que la vivienda señalada como 1º, D no puede considerarse exterior al no tener vistas a la C/ DIRECCION000 sino a una de las terrazas de propiedad privativa de otros propietarios; sin hacer alusión alguna a ninguna de las causas tasadas y restringidas en que se debe basar el recurso de revisión para ser admitido a trámite por la Administración.

SEGUNDO.-Dispone el art. 102 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre que 'las Administraciones Públicas en cualquier momento, por iniciativa propia, o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estadou órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo,de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62 del mismo texto legal .'

A su vez, el referido art. 62 establece lo siguiente:

'1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.'

La Jurisprudencia y doctrina elaboradas a lo largo del tiempo, y que exponemos a continuación, son coincidentes en las exigencias y presupuestos para que pueda aplicarse el descrito art. 102.La revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros'.

En la interpretación de los artículos 62.1 y 102 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 el Tribunal Supremo declara en sentencia de 27 de noviembre de 2009 EDJ2009/276067 que 'no está de más advertir de los peligros que podría comportar una interpretación no rigurosa de los artículos 62.1 y 102.3 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 , que además de vaciar de contenido la reforma llevada a cabo en esta materia por la Ley 4/1999, produciría una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes. Por ello, debemos insistir en que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 '. 'Conviene no olvidar que la finalidad que está llamada a cumplir el artículo 102 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio esencial de tan relevante trascendencia. Ahora bien, no pueden enmascararse como nulidades plenas, lo que constituyen meros vicios de anulabilidad, respecto de los cuales hay que tener en cuenta si a pesar del defecto anulable la resolución final habría sido o no la misma que si no se hubiera producido el referido defecto.

La decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 102 citado ha de ser puesta en relación con las prescripciones del art. 106 de la misma Ley , ya que la posibilidad de solicitar la revisión de un acto nulo por la extraordinaria vía del artículo 102.1, no puede constituir una excusa para abrir ese nuevo período que posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial de impugnación del mismo, ya caducada, cuando el administrado ha tenido sobrada oportunidad de intentarlo en el momento oportuno. Y precisamente a esta circunstancia se refiere el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL1992/17271 Común cuando condiciona el ejercicio de la acción de revisión del artículo 102 - aun en los casos de nulidad radical del artículo 62.1- a que no resulte contrario a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares u otras circunstancias similares'. Ello lleva al TS EDJ2005/135966 a considerar que quien ha tenido sobradas oportunidades de ejercitar las acciones de nulidad o anulabilidad oportunas al amparo de los artículos 62 y 63 de la Ley 13/95 , pese a lo cual ha dejado precluir los plazos legales para efectuarlo, no puede ejercitar tardíamente su pretensión de anulación por la vía del recurso de revisión del artículo 102-1, y el intentar hacerlo así contraviene sin duda alguna la buena fe que ha de presidir el desarrollo de las relaciones jurídicas y la finalidad perseguida por el ordenamiento al establecer un sistema de recursos ordinarios sometidos a plazos taxativamente exigibles para postular tal anulación. Por otro lado, se debe poner de manifiesto' el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía, ya que el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. No obstante lo anterior, en la mayoría de los casos debe prevalecer el principio de seguridad jurídica frente al de legalidad, por las sobradas oportunidades de defensa que han tenido los particulares para atacar en la vía administrativa y jurisdiccional ordinaria un acto que adolece de nulidad de pleno derecho del art. 62.; ya que lo contrario, comportaría simple y llanamente reabrir plazos fenecidos expandiendo los contornos de la revisión de oficio hasta confundirlos con la impugnación ordinaria de los actos administrativos, lo que repugna a las mas elementales exigencias derivadas de la seguridad jurídica, permitiendo cuestionar un acto administrativo dictado mucho tiempo atrás, aduciendo las mismas razones que se debieron invocar entonces mediante un recurso interpuesto en cumplimiento de los plazos impugnatorios legalmente fijados. El Tribunal Supremo ha llevado a cabo una interpretación de la revisión de oficio, especialmente restrictiva declarando que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites.Asimismo conviene recordar que el Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado que frente a una resolución del órgano competente para la revisión de oficio de inadmisión a trámite de la solicitud formulada la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dado su carácter revisor, únicamente podría acordar, por razones de seguridad jurídica, salvo en supuestos excepcionales, la retroacción del procedimiento para que se sigan las formalidades requeridas, entre las que resulta imprescindible recabar Dictamen del Consejo de Estado o el órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, sin prejuzgar per saltum los criterios de fondo ( STS 8 de abril de 2008 (RC 711/2004) EDJ2008/56559 , 14 de enero de 2010 (RC 2463/2008 ) EDJ2010/269711 y 8 de febrero de 2012 (RC 2046/2011 ) EDJ2012/15930

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo de 1992 , dictada en recurso de unificación de doctrina, ha declarado que cuando la Administración, frente a la acción de nulidad por el particular, da lugar a la denegación presunta por silencio, sin sometimiento previo a audiencia de los afectados y dictamen preceptivo y vinculante del Consejo del Estado, al ser revisado dicho silencio ante la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede el examen directo de la validez del acto o de su pretendida nulidad radical, sino que se debe ordenar a la Administración, someter la petición o acción al procedimiento formal revisorio, recabando el dictamen del Consejo de Estado; pudiendo, en su caso, por permitírselo el citado art. 102.3 acordar la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, con razonable fundamento y motivación, si considerara que de forma extensible e indubitada no existe en modo alguno motivo de nulidad radical, y ello, sin necesidad de dictamen del Consejo de Estado. Es decir, llevar a cabo lo que la doctrina y jurisprudencia viene denominando 'revisión informal', que evidentemente ha de ser motivada.

La doctrina general, representada entre otras por Sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2009 (recurso de revisión nº 10/2006 ), entiende que el recurso de revisión es un remedio de carácter excepcional y extraordinario en cuanto supone desviación de las normas generales. En función de su naturaleza ha de ser objeto de una aplicación restrictiva. Además ha de circunscribirse, en cuanto a su fundamento, a los casos o motivos taxativamente señalados en la Ley. El recurso de revisión debe tener un exacto encaje en alguno de los concretos casos en que se autoriza su interposición.

Lo anterior exige un enjuiciamiento inspirado en criterios rigurosos de aplicación, al suponer dicho recurso una excepción al principio de intangibilidad de la cosa juzgada. Por ello sólo es procedente cuando se den los presupuestos que la Ley de la Jurisdicción señala y se cumpla alguno de los motivos fijados en la ley. En alguno de los tasados motivos previstos por el legislador habrá de basarse el recurso de revisión para que sea admisible, a la luz de una interpretación forzosamente estricta, con proscripción de cualquier tipo de interpretación extensiva o analógica de los supuestos en los que procede, que no permite la apertura de una nueva instancia ni una nueva consideración de la litis que no tenga como soporte alguno de dichos motivos.

Por su propia naturaleza, el recurso de revisión no permite su transformación en una nueva instancia, ni ser utilizado para corregir los defectos formales o de fondo que puedan alegarse. Es el carácter excepcional del recurso el que no permite reabrir un proceso decidido por sentencia firme para intentar una nueva resolución sobre lo ya alegado y decidido para convertir el recurso en una nueva y posterior instancia contra sentencia firme. El recurso de revisión no es, en definitiva, una tercera instancia que permita un nuevo replanteamiento de la cuestión discutida en la instancia ordinaria anterior, al margen de la propia perspectiva del recurso extraordinario de revisión. De ahí la imposibilidad de corregir, por cualquiera de sus motivos, la valoración de la prueba hecha por la sentencia firme impugnada, o de suplir omisiones o insuficiencia de prueba en que hubiera podido incurrirse en la primera instancia jurisdiccional.

TERCERO.-Quiere decirse con lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, que esta solicitud de revisión no puede ser concebido siquiera como una última o suprema instancia en la que pueda plantearse de nuevo el caso debatido y ya resuelto con resolución firme. Por eso cuando el recurrente no fija el motivo de revisión en que apoya su recurso, O EL MOTIVO ALEGADO RESULTA PATENTE QUE NO CONSTITUYE NULIDAD DE PLENO DERECHO, como ocurre en el presente caso, difícilmente puede entenderse que concurran los requisitos para admitir la solicitud de revisión por parte de la Administración. No obstante lo anterior, en aras de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva, entenderemos que el motivo de nulidad es el que se alegó en vía administrativa; es decir: el previsto en el art. 62.1, f) de la ley 30/1992 .

Veamos si concurría alguno de los supuestos tasados en el art. 62.1, f) de la Ley 30/1992 para que las licencias concedidas fueran nulas de pleno derecho y debiera admitirse y resolverse por la Administración la solicitud de revisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 102 del mismo texto legal .

Dice dicho precepto: Son nulos de pleno derecho f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Este precepto hemos de ponerlo en relación con el art. 199.1 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid que expresamente establece que: 'Si las obras estuvieran terminadas, las licencias u órdenes de ejecución cuyo contenido constituya o legitime alguna de las infracciones graves o muy graves definidas en la presente Ley deberán ser revisadas por el órgano municipal correspondiente en los términos y condiciones y por los procedimientos previstos al efecto en la legislación reguladora del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.'

A su vez el art. 204 de la referida ley describe cuales son las infracciones graves y muy graves en los términos siguientes:'1. Las infracciones urbanísticas se clasifican en muy graves, graves y leves.

2. Son infracciones muy graves:

a) La tipificadas como graves, cuando afecten a terrenos clasificados como suelo no urbanizable de protección o calificados como elementos de las redes supramunicipales o municipales de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos y a los que tengan la consideración de dominio público por estar comprendidos en zonas de protección o servidumbre, por declaración urbanística o sectorial.

b) El incumplimiento total o parcial de las obligaciones impuestas por medidas provisionales o cautelares adoptadas con motivo del ejercicio de la potestad de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico perturbado.

c) La destrucción o el deterioro de bienes catalogados por la ordenación urbanística o declarados de interés cultural conforme a la legislación sobre el patrimonio histórico, cultural y artístico, así como las parcelaciones en suelo no urbanizable de protección.

3. Son infracciones graves:

a) La realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalaciones sin la cobertura formal de las aprobaciones, calificaciones, autorizaciones, licencias u órdenes de ejecución preceptivas o contraviniendo las condiciones de las otorgadas, salvo que se trate de obras menores, no precisadas legalmente de proyecto técnico alguno y con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural. De darse esta última salvedad, la infracción tendrá carácter de leve. Tendrán en todo caso la condición de infracciones graves los actos consistentes en movimientos de tierras y extracciones de minerales.

b) La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable.

c) Los incumplimientos, con ocasión de la ejecución del planeamiento urbanístico, de deberes y obligaciones impuestos por esta Ley y, en virtud de la misma, por los instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución o asumidos voluntariamente mediante convenio, salvo que se subsanen voluntariamente tras el primer requerimiento formulado al efecto por la Administración, en cuyo caso tendrán la consideración de leves.

d) La negativa u obstrucción de la labor inspectora.'

No existe pues ninguna infracción grave ni muy grave consistente en que la licencia de obras incumpla el art. 7 del PGOUM, por lo que no existe la nulidad de pleno derecho alegada para la solicitud de la revisión de oficio.

Ex abundantia, e xisten en el expte. advo. informes técnicos elaborados por los Servicios Municipales en fechas 11- Junio-2010 y 22-Febrero-2011 en los que pormenorizadamente se describe que el piso NUM001 es exterior de acuerdo con el art. 7.3.3. PGOUM porque 'da a una terraza que forma parte intrínseca de la propia vivienda con fachada a la via pública a través de la azotea'. Dichos informes gozan de la presunción iuris tantum de veracidad, objetividad y certeza por estar elaborados por funcionario público que carece de toda relación subjetiva con el objeto de la litis; y no han sido desvirtuados en vía jurisdiccional por la parte recurrente hoy apelante, por ninguno de los medios técnicos admitidos en derecho; pues ni en la instancia ni en el presente recurso se ha solicitado dictamen pericial contradictorio para determinar si es más veraz el informe municipal o el aportado por particulares en vía administrativa. Habría bastado una tercera pericia que ni siquiera ha sido solicitada. Por tanto, entendemos que el informe realizado a instancia de parte en vía administrativa carece de los presupuestos necesarios de objetividad para desvirtuar el dictamen de los Servicios Técnicos administrativos, que prima facie, sí tiene carácter objetivo. En consecuencia, no habiendo acreditado el recurrente-apelante fehacientemente que las licencias de obra y de 1ª ocupación por los que se adquieren facultades o derechos,contra las que se interpuso recurso extraordinario de revisión, sean contrarios al ordenamiento porque se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición., procede la desestimación del presente recurso por haberse inadmitido a trámite conforme a derecho, la solicitud de revisión;todo lo cual implica la confirmación de la sentencia de instancia con desestimación del presente recurso.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante en cuantía de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por DOÑA María Antonieta , DON José y DON Narciso , contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid en el P.O. 120/11 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante en cuantía de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera