Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 173/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 343/2015 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

-

Modelo: S40120

C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA

988687154/55

Equipo/usuario: RC

N.I.G:32054 45 3 2015 0000711

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000343 /2015 /

SobreADMON. AUTONOMICA

De D/ña: Flora

Abogado:JUAN SALGADO REQUEJO

Procurador Sr./a. D./Dña:

Contra D/ña:SERVIZO GALEGO DE SAUDE, Micaela

Abogado:SERGAS, EDUARDO SANCHEZ GONZALEZ

Procurador Sr./a. D./Dña:

Materia: Personal temporal. SERGAS.

Cuantía: Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 173/2016

Ourense, 14 de septiembre de 2016

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 343/2015promovido por Dª Flora , representada y defendida por el Letrado D. Juan Salgado Requejo; contra el SERVIZO GALEGO DE SAÚDEde la Xunta de Galicia (SERGAS), representado y asistido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos. Se ha personado como parte codemandada Dª Micaela , representada por el Procurador D. Francisco Pérez Pérez y defendida por el Letrado D. Miguel Diéguez Díaz.

Antecedentes

1º.-Dª Flora interpuso recurso contencioso-administrativo contra:

- La Resolución de 9 de octubre de 2015 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Servizo Galego de Saúde de la Xunta de Galicia (SERGAS), desestimatoria del recurso de alzada presentado frente al presentado frente a la Resolución de 30 de junio de 2015 que dispuso su cese como facultativa especialista de área (oftalmología) del Hospital de Verín -personal temporal- (expte. Lap NUM000 ).

- La desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra la resolución de 18 de agosto de 2015 de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín e o Barco de Valdeorras por la que se le adjudicó a Dª Micaela una plaza de 'facultativo especialista de área de Oftalmología' del Hospital de Verín en régimen de interinidad (expte. mab/caf NUM001 ).

En el 'suplico' final de su Demanda solicitó se dicte sentencia en la que:

" a) Se declaren nulas as resolucións recorridas. // b) Se obrigue á Administración a reintegrar á demandante no posto de médico especialista de área de Oftalmoloxía que viña desempeñando no Hospital de Verín con efectos económicos e administrativos dende a data do cese. // c) Se condene á Administración a emitir nova resolución adxudicando as dúas prazas de oftalmoloxía do Hospital de Verín que constan na convocatoria do 11 de agosto de 2014, outorgando unha delas á demandante por acadar a segunda posición na puntuación total do proceso. // d) Con carácter subsidiario e para o suposto de non ser atendidas as anteriores demandas, se declare nulo o cese da demandante e en consecuencia se proceda a indemnizala económicamente dende o cese ata a toma de posesión de Dona Micaela no Hospital de Verín, recoñecendo os efectos administrativos durante tal período ">.

2º.-Posteriormente amplió el recurso frente a la Resolución de 18 de marzo de 2016 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del SERGAS por la que se desestimó expresamente el último recurso de alzada citado.

3º.-El día 19 de abril de 2016 se celebró la vista oral del juicio. En ella el SERGAS y la codemandada Dª Micaela contestaron a la demanda solicitando la íntegra desestimación del recurso.

Se practicó prueba documental, así como trámite de conclusiones, quedando el juicio visto para sentencia.

4º.-La cuantía del litigio es indeterminada.

Fundamentos

I.-Constituyen el objetode este litigio:

- La Resolución de 9 de octubre de 2015 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Servizo Galego de Saúde de la Xunta de Galicia (SERGAS), desestimatoria del recurso de alzada presentado frente a la Resolución de 30 de junio de 2015 que dispuso su cese como facultativa especialista de área (oftalmología) del Hospital de Verín -personal temporal- (expte. Lap NUM000 ).

- La Resolución de 18 de marzo de 2016 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del SERGAS desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de 18 de agosto de 2015 de la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín e o Barco de Valdeorras por la que se le adjudicó a Dª Micaela una plaza de 'facultativo especialista de área de Oftalmología' del Hospital de Verín en régimen de interinidad (expte. mab/caf NUM001 ).

II.-Aduce la recurrente en su Demanda, en síntesis, que trabajó de manera continuada e ininterrumpida como facultativa especialista (oftalmóloga), personal temporal, en el Hospital de Verín desde el 13 de febrero de 2006 hasta su cese el 30 de junio de 2015. Por resolución del SERGAS de 30 de abril de 2013 se había convocado concurso-oposición para la cobertura de cuatro plazas de especialistas oftalmólogos, el cual concluyó por resolución de 3 de junio de 2015 en la que se le adjudicó una plaza de oftalmólogo en el Hospital de Verín a Dª Joaquina . Por otra parte, el 11 de agosto de 2014 se convocó la cobertura, por vinculación temporal, de las dos plazas de oftalmología en el Hospital de Verín, concluyendo con el acuerdo de 18 de agosto de 2015 en el que solo se adjudicó una de ellas (a Dª Micaela ). Entre medias, el 30 de junio de 2015 se le comunicó a la actora su cese ' por fin de contrato'. Tacha el cese de fraudulento e irregular, pues llevaba trabajando numerosos años en el mismo puesto, de manera continuada e ininterrumpida, cubriendo necesidades estructurales, permanentes, del servicio (mediante sucesivos contratos de interinidad, acumulación de tareas, etc.). Insiste en que tenía mejor derecho para ocupar la plaza de oftalmología que todavía quedaba vacante tras la adjudicación de la otra plaza a Dª Joaquina , por ostentar mayor antigüedad que cualquier otro posible candidato. En cuanto a la resolución impugnada de fecha 18 de agosto de 2015 de adjudicación de un puesto interino, considera que contradice la convocatoria, porque tenía que haber adjudicado los dos puestos convocados y no uno solo. Como obtuvo la segunda máxima puntuación, a ella le correspondería esa segunda plaza.

El SERGAS y la codemandada Dª Micaela alegaron en su Contestaciónen el juicio, en resumen, en primer lugar varias excepciones procesales, por indebida acumulación de acciones, desviación procesal y extemporaneidad del recurso. En cuanto al fondo del asunto, alegan que a la actora se la cesó correctamente cuando finalizó el período de vigencia de su último contrato, fecha coincidente con la del cese de la Sra. Micaela . No se le cesó como consecuencia del resultado de un proceso selectivo, sino por finalización del período de vigencia del contrato. Por otra parte, el proceso selectivo para puestos interinos hubo de reducirse a solo una plaza, antes de la fase de baremación de méritos, por circunstancias sobrevenidas insoslayables, pues la otra plaza inicialmente convocada se había cubierto entre medias por personal fijo tras un procedimiento de concurso-oposición. Esa rectificación no puede calificarse de revisión de oficio de acto declarativo de derechos.

III.-Centrados así los términos de la controversia, con carácter previo deben rechazarse las excepciones de carácter procesal, de inadmisión del recurso, esgrimidas por la letrada del SERGAS en su contestación.

Es cierto que las dos resoluciones impugnadas (el cese de la actora y la posterior adjudicación de una plaza interina de oftalmóloga) son sustancialmente distintas y podrían haber sido impugnadas en procesos separados e independientes. Pero también lo es que dada su proximidad temporal y la conexión existente entre ellas, pues en ambos casos la pretensión anulatoria de la actora se dirige a su reposición en el puesto de oftalmóloga que desempeñó hasta el 30 de junio de 2015, no existe inconveniente en este caso en admitir la acumulación de acciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.2 'in fine' de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

No concurre 'desviación procesal'. Aunque en un principio (14/12/2015) se interpuso exclusivamente el recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 9 de octubre de 2015 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Servizo Galego de Saúde de la Xunta de Galicia (SERGAS), desestimatoria del recurso de alzada presentado frente al cese de su vínculo eventual como facultativa especialista de área (oftalmología) del Hospital de Verín (expte. Lap NUM000 ); posteriormente (el 11 de enero de 2016) lo amplió frente a la desestimación presunta del otro recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 18 de agosto de 2015 que le adjudicó a Dª Micaela la plaza oftalmóloga interina. Y en el mismo acto del juicio, contra la Resolución de 18 de marzo de 2016 que desestimó expresamente el recurso de alzada. Todas esas resoluciones se impugnaron en plazo. Y frente a ellas pueden alegarse en la demanda " cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración"> ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998).

IV.-De la valoración conjunta de la prueba (documentos aportados por las partes, más la documental incorporada a autos el 18 de abril de 2016 y el expediente administrativo) se deducen los siguientes hechos probados:

En el Hospital de Verín existen dos puestos de facultativo especialista oftalmólogo que se hallaban vacantes desde mucho tiempo atrás. La demandante ocupó uno de dichos puestos, de manera permanente y continuada, durante más de nueve años. Concretamente desde el 13 de febrero de 2006 hasta la resolución de cese de 30 de junio de 2015 aquí impugnada. La codemandada Dª Micaela ocupó la segunda plaza desde el 1 de julio de 2012 hasta el 30 de junio de 2015.

Aunque sus nombramientos se realizaron, por vinculación temporal, mediante sucesivas resoluciones por pequeños períodos (acumulación de tareas, etc), lo cierto es que eran concatenados en el tiempo, sin solución de continuidad, respondiendo en realidad a la necesidad estructural y permanente de cubrir dos puestos del Hospital necesarios y vacantes.

Así lo reconoció el propio SERGAS cuando por resolución de 11 de agosto de 2014 decidió convocar oficialmente su cobertura con vínculo temporal, de interinidad, por la vía establecida en el artículo 67 del Decreto 206/2005 de 22 de julio , de provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud (DOG 04/09/2014). La aquí recurrente y la codemandada Dª Micaela presentaron sus respectivas candidaturas.

Por otra parte, el procedimiento de cobertura interina de esas plazas se simultaneó con otro convocado el 30 de abril de 2013 para la cobertura por personal fijo de cuatro plazas de oftalmólogo que se hallaban vacantes en distintos hospitales públicos de Galicia.

Ocurrió que este procedimiento de selección del personal fijo concluyó antes que el de los interinos. Y así, por resolución de 3 de junio de 2015 (firme y consentida por la actora) se le adjudicó a una de las ganadoras del concurso-oposición, Dª Joaquina , una de las dos plazas de oftalmólogo vacantes en el Hospital de Verín, como personal estatutario fijo (DOG 11/06/2015). Tomó posesión de ese puesto el 1 de julio de 2015.

Un día antes, el 30 de junio, el SERGAS cesó a la aquí demandante y a la codemanda Dª Micaela en sus respectivos puestos de oftalmólogas (personal temporal/eventual) por 'finalización de contrato'.

El 23 de Julio de 2015 se reunió la comisión de valoración para la selección de interinos. Con carácter previo a la puntuación de las candidaturas se aclaró que tras la cobertura por personal fijo de una de las dos plazas inicialmente convocadas, el concurso debería circunscribirse a la plaza restante, que es la única vacante. Posteriormente se procedió a la evaluación. Obtuvo el primer puesto Dª Micaela , con 61,21 puntos, y el segundo la aquí recurrente Dª Flora , con 55,60 puntos. Por resolución de 18 de agosto de 2015 se le adjudicó la plaza interina a la sra. Micaela .

V.-Con este punto de partida se concluye, en primer lugar, la desestimación del recurso dirigido frente a la resolución de 18 de agosto de 2015que le adjudicó a Dª Micaela una plaza de 'facultativo especialista de área de Oftalmología' del Hospital de Verín en régimen de interinidad.

En la demanda no se cuestiona el resultado final de las puntuaciones del procedimiento selectivo de interinos. Lo que se esgrime es que en lugar de una solo plaza debieron adjudicarse dos, en congruencia con la convocatoria aprobada por resolución de 11 de agosto de 2014 (para dos puestos), obteniendo así la actora la segunda plaza, conforme a la clasificación definitiva de los candidatos presentados.

Sus argumentos a este respecto no pueden ser aceptados, por la sencilla razón de que durante el dilatado período que demoró la tramitación de ese procedimiento selectivo se proveyó una de las plazas vacantes con personal fijo resultante de otro procedimiento selectivo convocado específicamente para su cobertura (mediante actos firmes y consentidos por la demandante). Obviamente ha de primar la cobertura del puesto por personal fijo que por interino ( artículo 38 del Decreto 206/2005, de 22 de julio ).

De manera que cuando se reunió la comisión de valoración del procedimiento de selección de interinos no existían ya dos plazas vacantes, sino solo una. Con toda lógica sólo se podría cubrir dicha única plaza con un oftalmólogo interino. No con dos.

No se produjo con ello la 'revisión de oficio' de la resolución de 11 de agosto de 2014 de convocatoria de las dos plazas interinas, porque dicha resolución se había dictado correctamente. En aquella fecha inicial todavía existían dos plazas vacantes, y se podían cubrir con interinos en tanto en cuanto no las ocupase personal fijo. Posteriormente, por causa sobrevenida, consistente precisamente en la cobertura de una de dichas plazas por personal fijo tras una convocatoria pública específica, se produjo una modificación parcial del objeto del expediente selectivo de interinos. Pero no por la detección de un vicio intrínseco a la resolución inicial de la convocatoria, sino por causas sobrevenidas (desaparición parcial de objeto).

VI.-Distinta conclusión se alcanza en la parte del recurso dirigido frente a la resolución de 30 de junio de 2015, en la que se dispuso el cese de la actora por 'finalización del contrato', tras más de nueve años de desempeño continuado e ininterrumpido del puesto de oftalmólogo en el Hospital de Verín.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, entre otras en sus sentencias de fechas respectivas 6 y 20 de abril de 2016 ( recs. 388/2015 y 528/2015 , ponente: Ilmo. Sr. López González), la primera de ellas referida específicamente a la Xerencia de Xestión Integrada de Ourense, Verín e o Barco de Valdeorras, ha tachado de fraudulenta e ilegal la práctica del SERGAS de contratar personal temporal para cubrir necesidades estructurales y permanentes mediante una sucesión concatenada de contratos eventuales. Le atribuye a dicho personal un régimen similar al que la jurisdicción social le otorga al personal laboral 'indefinido no fijo' (indeterino) de las Administraciones públicas. Se indica lo siguiente en la última de las sentencias citadas:

"(...) Es innegable que las actoras vinieron prestando sus servicios para el Hospital Xeral de Vigo, en virtud de sucesivos nombramientos, como personal eventual temporal, en calidad de Celadoras, desde el 2 de febrero de 2009 hasta su cese efectivo producido el 28 de junio de 2015. En los sucesivos y concatenados nombramientos nada se hacía constar respecto a que los mismos respondiesen a puntuales necesidades de cobertura, justificándose, tan solo, que eran para la realización de determinados servicios por necesidades asistenciales y organizativas. (...) Y calificamos de fraudulenta esa relación jurídica porque siempre que en los nombramientos del personal estatutario temporal eventual se hubieren rebasado los plazos máximos (12 meses en un período de 24 - artículo 9.3 de la Ley 55/2003 -), no se hubiera definido con claridad y precisión el motivo de la temporalidad o, habiéndose referido el mismo, la plaza cubierta fuera de carácter estructural, habrá de entenderse que se ha realizado en fraude de ley y, por tanto, de forma irregular. Nos hallamos, por tanto, ante lo que pudiéramos reputar como unas relaciones jurídicas indefinidas temporales que, por su naturaleza, privan de virtualidad a la cláusula temporal de duración prevista en el nombramiento suscrito entre las partes, por lo que los ceses solo pueden venir determinados por la cobertura en propiedad de las plazas o por su amortización, lo que no ha acontecido en el supuesto enjuiciado (...). Y no cabe argumentar, en contra, que cada uno de los sucesivos nombramientos tenía una duración concreta y determinada por lo que las actoras conocían el momento de expiración de aquel, pues tales nombramientos, dada su concatenación en el tiempo, han quedado desnaturalizados y han perdido el carácter de temporales eventuales que, aparentemente, se pretendió atribuirles, del mismo modo que perdió virtualidad la cláusula de duración temporal de cada nombramiento".

No cabe duda de que los sucesivos nombramientos de la actora respondían a la necesidad, estructural, de cubrir una de las plazas de oftalmólogo del Hospital de Verín vacantes, pendiente de cobertura por personal fijo. De manera que tras tantos años de prestación del servicio adquirió el derecho a permanecer en el puesto en tanto en cuanto no fuese amortizado o cubierto tras el procedimiento legalmente establecido, conforme a los principios de libre concurrencia, mérito y publicidad.

La demandante aceptó y consintió las dos convocatorias para la provisión de esas plazas. Tanto la destinada a cubrir una de ellas con personal fijo (convocada en 2013), como la dirigida a la cobertura con interinos (convocada en 2014). Ambos procedimientos se rigieron por los principios de libre concurrencia, mérito y publicidad. Y a ellos se presentó la actora, sin conseguir ninguna de las plazas.

En conclusión, conforme a todo lo antedicho, no procedía cesarla el día 30 de junio de 2015, toda vez que de los dos puestos de oftalmólogo del Hospital de Verín hasta entonces vacantes, sólo uno se cubriría por personal fijo el día 1 de julio de 2015. Y la demandante ostentaba mejor derecho que la codemandada para mantenerse en ese momento en la otra plaza que quedaba vacante (por su mayor antigüedad, conforme a la Instrucción de 3 de junio de 2015 -doc. 6 de la demanda-).

Tenía derecho a continuar en el puesto. Pero sólo hasta el momento en el que se cubriese a resultas del otro procedimiento selectivo tramitado simultáneamente (que también aceptó y al que se presentó como candidata). Esto es, hasta el momento en el que Dª Micaela , la ganadora de esa última convocatoria, tomase posesión de la plaza de interino.

VII.-En definitiva, se va a estimar en parte el recurso en el único sentido de anular la resolución de 30 de junio de 2015 de cese de la actora, porque dicho cese debió producirse unos meses después, en el momento en el que Dª Micaela tomó posesión, como personal interino, de esa única plaza de oftalmólogo que quedaba vacante, tras superar el correspondiente procedimiento de concurrencia competitiva al que también se había presentado la actora.

Se declarará así el derecho de la demandante a permanecer en el puesto de oftalmólogo del Hospital de Verín durante ese intervalo. Como consecuencia de ello podrá reclamarle al SERGAS el pago de una indemnización por los daños y perjuicios padecidos en ese período. Pero deberá hacerlo con una reclamación previa en la vía administrativa cumpliendo los requisitos sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulados en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC) o artículos 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público . Ni en la demanda ni en la fase de prueba de este proceso ha concretado una indemnización por los posibles perjuicios padecidos, ni ha ofrecido parámetro objetivo o base de cálculo para poder determinarla en este proceso. No ha habido debate al respecto. Por eso no se pronunciará la sentencia sobre el particular. Pero ello no impide que lo solicite en la vía administrativa (en el plazo de un año desde la firmeza de aquélla) conforme a los referidos preceptos.

VIII.-De lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 se le van a imponer las costas de la parte demandante a la Administración demandada, considerándose su temeridad y mala fe al cesar a la actora antes de la toma de posesión por Dª Micaela de la plaza interina convocada por resolución 11 de agosto de 2014. Se limita la cantidad correspondiente a honorarios de letrado al máximo de 400 euros ( art. 139.4 LJCA ).

Fallo

1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Flora contra las resoluciones señaladas en el fundamento de derecho 'I' de esta sentencia, en el único sentido de:

- Anular la resolución de 30 de junio de 2015 (confirmada en alzada por la de 9 de octubre siguiente) que dispuso el cese de la actora en el puesto que desempeñaba de facultativa especialista de área (oftalmología) en el Hospital de Verín.

- Declarar su derecho a seguir ocupando ese puesto hasta el día en el que Dª Micaela tomó posesión del mismo como resultado del procedimiento selectivo convocado por resolución de 11 de agosto de 2014.

2º.-Imponerle a la Administración demandada las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento.