Sentencia Administrativo Nº 173/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 182/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000182/2015

NIG: 3501645320120002079

Materia: Extranjería

Resolución:Sentencia 000173/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000340/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO

Apelante Jesús Carlos . . MARIA TERESA DIAZ MUÑOZ

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as.

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

Dña Enma Galcerán Solsona.

Dña Cristina Paez Martínez Virel.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 18 de abril de 2.016.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento abreviado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, D. Jesús Carlos , representado por la Procuradora Dña María Teresa Diaz Muñoz y defendido por el Letrado D Benito Sánchez Perdomo; y, como Administración demandada, la Administración del Estado, representada y defendida por Abogado del Estado; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 16 de octubre de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo

de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2.013 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Que se desestima el recurso presentado por D. Jesús Carlos , en su propio nombre y derecho, condenado al recurrente al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña María Teresa Diaz Muñoz, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , del que se dio traslado al Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación - registrado con el nº 182/15 --, continuando por sus trámites, con personación de las partes, tras lo cual, al no haber sido solicitada la celebración de vista pública o formulación de conclusiones escritas, se declararon conclusas las actuaciones, con señalamiento del 15 de abril del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, se interpuso contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno, de 29 de junio de 2.012, que, en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (en adelante LOEX), impuso a D. Jesús Carlos la medida de expulsión de territorio español por haber sido condenado a la pena de ocho años y seis meses por la comisión de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Al respecto, la conclusión judicial, fue que al no constar que el demandante fuese residente de larga duración no era posible valorar sus circunstancias personales, familiares y sociales en orden a la posible sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, lo que determina que la medida aplicada fuese plenamente ajustada a derecho.

En apelación, toda la argumentación del recurrente se centra en que es residente de larga duración al tener tal autorización una duración indefinida no susceptible de caducidad sin perjuicio de la posibilidad de extinción cuando concurran los requisitos para ello, y, en relación con ello, en que la caducidad se predica de la Tarjeta de Identidad del Extranjero y no de la autorización de residencia, de forma que la no presentación de la solicitud de renovación de dicha Tarjeta en los plazos establecidos reglamentariamente no conlleva la extinción de la autorización de residencia. Y, como consecuencia, partiendo de la condición del demandante como residente de larga duración, se concluye que se debieron tener en cuenta sus circunstancias personales, familiares, sociales e, incluso, humanitarias, para la aplicación de la medida de expulsión, entre ellas, que es residente legal en España desde 1.993, que actualmente trabaja por cuenta ajena, que tiene 70 años de edad , que sus dos hijos y nietos residen legalmente en España, así como su único hermano, con el que convive, y que carece ya de vinculación alguna con su país de origen.

SEGUNDO. Así las cosas, el punto de partida en la respuesta a la cuestión planteada, que supone la articulación del recurso por error en la valoración de la prueba y en la interpretación y aplicación del artículo 57.2 de la LOEX, es la declaración del Tribunal Constitucional en sentencia nº 236/2007, de 7 de noviembre ( rec nº 1707/2001 ), de su encaje constitucional, con especial referencia a su plena compatibilidad con la prohibición del 'nom bis in idem', sobre lo cual advierte que ' 'Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la 'causa de expulsión' que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere 'que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre , no basta -simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio ne bis in idem no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle.

Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado- (FJ 2).' ( STC 188/2005, de 4 de julio , FJ 5) En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 6). Es decir, sin mayor matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8 ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1 , redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6 ). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3 ).

Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 EDJ1991/12501 , y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996EDJ1996/12146 ). (ATC 331/1997, FJ 4)'.

Ahora bien, a propósito de la residencia de larga duración, - término que conforme a la Disposición Adicional Primera de la L.O 2/2009 sustituye al de residencia permanente o residente permanente -- esta Sala, siguiendo lo que es un criterio pacífico y común a las demás Salas de lo Contencioso-administrativo, ha advertido que la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX a quien goza del estatuto de residente de larga duración ofrece importantes diferencias en relación con quien carece de esa condición en una interpretación del marco legal conforme a la Directiva 2003/109/CE , de 25 de noviembre, de forma que, cuando se trate de residentes de larga duración, es obligada la valoración de las circunstancias del artículo 57.5.b, de la LOEX, conforme al cual antes de adoptar la decisión de la expulsión ' (..) deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'

Así pues, sin perjuicio del encaje constitucional del precepto, se debe rechazar la aplicación automática de la causa de expulsión del tan mentado artículo 57.2, pues tal automatismo conllevaría el apartamiento de la Directiva 2003/109/CE , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo considerando 16 se establece que 'los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión', lo que se concreta posteriormente en el artículo 12 con el siguiente tenor:

1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vinculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'

Se reconduce el tema a la necesaria interpretación del derecho interno conforme al derecho de la Unión que supone que el término 'decisión de expulsión' que emplea la Directiva deba entenderse referido a todo supuesto de expulsión previsto en el sistema interno español, y, por ello, comprensivo de la expulsión como sanción (art 57.5 LOEX) y de la expulsión como medida del artículo 57.2, unida a la condena por delito doloso, y supone que, cuanto se trata de un extranjero con autorización de residencia de larga duración, sea obligado valorar, de forma inexcusable, si representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, y tomar en consideración la duración de la residencia, la edad, las consecuencias para él y para los miembros de su familia, o los vínculos con España o con su país de origen, sin que nunca sea posible una justificación de la medida en razones de orden económico.

TERCERO. Pero -- insistimos en ello-- trata de una motivación exigible cuando el destinatario de la medida de expulsión es un extranjero cuya situación es susceptible de ser incluida en el estatuto aplicable a los residentes de larga duración, y este es el nudo gordiano del debate en apelación a cuyo fin el articulo 32.2 de la LOEX establece que 'Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente', desarrollándose estas condiciones en los artículos 147 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de modo que no es suficiente haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años, sino que es necesario solicitar y obtener la correspondiente autorización, como se desprende de los artículos 148 y siguientes del Real Decreto.

En el caso, el demandante tenía autorización de residencia permanente-término sustituido por la L.O 2/09 por el de residencia de larga duración-- ,lo cual no es discutido, a cuyo fin el propio Acuerdo de iniciación del expediente gubernativo, tras la consulta al Servicio de Informática de la Dirección General de la Policía, recoge que obtuvo un permiso permanente, que califica 'en estado caducado, de fecha 18/06/2006'.

Y, al respecto, el artículo 30 bis de la LOEX advierte que 'Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir'; mientras que el articulo 32.1 define la residencia de larga duración como ' (..) la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.

Por su parte, en el apdo 5º del mismo precepto se prevén los supuestos de extinción de la residencia de larga duración, que se producirá en los casos siguientes:

'(..)

a) Cuando la autorización se haya obtenido de manera fraudulenta.

b) Cuando se dicte una orden de expulsión en los casos previstos en la Ley.

c) Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos. Reglamentariamente se establecerán las excepciones a la pérdida de la autorización por este motivo, así como el procedimiento y requisitos para recuperar la autorización de residencia de larga duración.

d) Cuando se adquiera la residencia de larga duración en otro Estado miembro'.

Y, en desarrollo de la ley, el artículo 147.5 del Reglamento advierte que ' Concedida, en su caso, la autorización de residencia de larga duración, el extranjero deberá solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero, en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución'.

Y, ya a propósito de la renovación de la Tarjeta de Identidad de Extranjero de los residentes de larga duración', el artículo 150 añade que:

'1. Los extranjeros que sean titulares de una autorización de residencia de larga duración deberán solicitar la renovación de la Tarjeta de Identidad de Extranjero cada cinco años.

2. La solicitud de renovación deberá presentarse durante los sesenta días naturales inmediatamente anteriores a la fecha de expiración de la vigencia de la tarjeta. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la tarjeta anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto de que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior tarjeta, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

3. La no presentación de solicitud de renovación de la Tarjeta de Identidad de Extranjero en los plazos establecidos en el apartado 2 no supondrá en ningún caso la extinción de la autorización de residencia de larga duración.

4. La solicitud de renovación de la Tarjeta de Identidad de Extranjero irá acompañada de la siguiente documentación:

a) Pasaporte completo en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, previa exhibición del documento original.

b) Impreso acreditativo del abono de la tasa por tramitación del procedimiento.

c) Una fotografía, de acuerdo con los requerimientos establecidos en la normativa sobre documento nacional de identidad'.

En consecuencia, tiene razón el apelante en que la autorización de residencia no ha sido extinguida, ni puede entenderse caducada, y que lo único que se produce es una situación anómala y/o irregular de falta de renovación de la Tarjeta de Identidad de Extranjero, si bien por expresa previsión normativa (apdo 3 del artículo 150 del Reglamento) ello no supone 'en ningún caso' la extinción de la autorización de residencia de larga duración.

La consecuencia de lo dicho, a los efectos que aquí interesan, y con independencia de las consecuencia que pueda tener el incumplimiento de los plazos para la renovación de la Tarjeta para el incumplidor, es que la Administración - siempre a los efectos de aplicación del artículo 57.2 de la LOEX -- no podía, con la sola motivación de la existencia de una condena penal, imponer la medida de expulsión pues tal interpretación vulnera la normativa de la Unión Europea en cuanto supone dejar de aplicar a residentes de larga duración, que gozan de una protección reforzada frente a las decisiones de expulsión, una consecuencia (expulsión) que exige, en su caso, valorar o ponderar si la permanencia en España representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, siempre con la toma en consideración de los datos referidos a la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

Y, en el caso, lo que hizo la Administración fue partir de que no se trataba de un residente de larga duración y hacer aplicación automática de la consecuencia prevista en el artículo 57.2 de la LOEX por la condena penal, cuando, como hemos explicado, se debió partir de que le era aplicable el estatuto previsto para residentes de larga duración en cuanto si era titular de una autorización de residencia permanente no extinguida respecto a la cual habia incumplido los plazos para solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero, lo cual, por previsión expresa del articulo 150 del Reglamento no supone 'en ningún caso' la extinción de la autorización de residencia de larga duración.

CUARTO. Dicha valoración en la propia resolución - exigible siempre cuando se trate de residentes de larga duración, o que deben considerarse como tales, y plenamente compatible con el establecimiento de decisiones de expulsión por condena penal sin que ello vulnere el principo 'ne bis in idem-- no ha existido, por lo que la sentencia de instancia, que partió de que el recurrente ya no era residente de larga duración por caducidad de su autorización, debe ser revocada a los efectos de anulación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno que es objeto del recurso contencioso.administrativo y retroacción de actuaciones al momento anterior a la dicha resolución a los efectos de que se de trámite de alegaciones al recurrente y posibilidad de aportación de documentos y pruebas en orden a la acreditación de la improcedencia de la medida de expulsión a la vista de sus particulares circunstancias

Lo que no procede es la estimación del recurso a efectos de que esta Sala reconozca la condición del recurrente como residente de larga duración pues ello constituye una desviación procesal ya que se examina la legalidad de una medida restrictiva de derechos adoptada en un expediente gubernativo y llega a la conclusión que, a estos efectos, se debió considerar al recurrente como residente de larga duración, pero sin que pueda la Sala examinar otras cuestiones.

QUINTO. La estimación del recurso de apelación conlleva que no proceda hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación ( art 139.2 LJCA , a sensu contrario), ni tampoco de las de la instancia dado que la estimación del recurso contencioso-administrativo es parcial y el pronunciamiento sobre costas va unido a la estimación o desestimación de todas las pretensiones ejercitadas ( art 139.1 LJCA , a sensu contrario).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña María Teresa Diaz Muñoz, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos, a los efectos de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte contra la resolución de la Sudelegación del Gobierno, de 29 de junio de 2.0012, dictada en expediente de expulsión nº NUM000 , la cual anulamos y dejamos sin efecto, con retroacción de actuaciones conforme a lo señalado en el Fundamento Cuarto, y con desestimación del resto de pretensiones de la parte.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación ni sobre las costas de la instancia

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia; certifico: