Sentencia Administrativo Nº 173/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1001/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0026658

Recurso nº 1001/2015

Ponente:Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Recurrente:Dña. Inés

Representante:Procurador D. Francisco Javier Milán Rentero

Parte demandada:Tesorería General de la Seguridad Social

Representante:Letrado de la Seguridad Social

SENTENCIA NÚM. 173

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 09 de Junio de 2016.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1001/2015 interpuesto por la representación procesal de Dña. Inés , contra resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 21 de octubre de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resolución de 13 de Febrero de 2015, por la que se procedió a su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con fecha real de 1 de agosto de 2014 y de efectos el 1 de julio de 2015; habiendo sido parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por su Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 08 de Junio de 2016.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Doña Inés interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 21 de octubre de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resolución de 13 de Febrero de 2015, de la Administración nº 28/17, por la que se procedió a su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con fecha real de 1 de agosto de 2014 y de efectos de 1 de julio de 2015, como consecuencia de la solicitud de alta de la Sra. Inés de 1 de julio de 2015, a la que acompaña declaración censal de la AEAT de inicio de actividad en el Grupo/epígrafe/sección IAE 824 (Profesores Formación Profesional) desde el 2/8/2014.

Pretende la recurrente se anulen las resoluciones impugnadas, estando obligada la TGSS a dictar una nueva resolución de alta con fecha 1/7/2015 e igual fecha de efectos, que se condene a la TGSS a la devolución de 4.007,94 euros, desembolsados en concepto de cuotas de RETA reclamadas desde agosto de 2014, más los intereses devengados y que se reconozca su derecho a beneficiarse desde la fecha de alta en el RETA ( 1/7/2015) de la 'tarifa plana' para nuevos autónomos, alegando, en síntesis, que si bien es cierto que figuraba dada de alta en Hacienda desde agosto de 2014, su actividad carecía de habitualidad, ya que era escasa y ejercida de forma esporádica, reportándole ingresos inferiores al SMI, que, ni siquiera, llegaban a cubrir los gastos mensuales de la cuota del RETA. Añade que desde noviembre de 2014 estuvo realizando un curso para obtener el certificado de profesionalidad de comercio interior, con una carga lectiva de 8 horas diarias, aportando al respecto copia de los documentos que acreditan la realización del curso así los modelos 303 del IVA y 130 del IRPF, donde claramente se observa que hasta el tercer trimestre de 2015 no obtuvo ingresos superiores al SMI. Concluye que la resolución de alta en el RETA le ha generado un doble perjuicio ya que ha tenido que abonar las cuotas de autónomos desde agosto del 2014, mas el 20% de recargo e intereses y no ha podido beneficiarse de la reducción de cuotas por tarifa plana para nuevos autónomos.

La Administración demandada, al contestar la demanda se opone a la pretensión actora, recogiendo en su literalidad los argumentos expuestos en la resolución administrativa recurrida.

SEGUNDO.-La cuestión planteada en el presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar si la hoy recurrente viene obligado a estar dado de alta en el RETA por la actividad que desarrolló desde Agosto de 2014, fecha de inicio de la actividad en el grupo/epígrafe (sección 824 (Profesores Formación Profesional) según la declaración censal de la AEAT.

Para ello hay que acudir al concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo contenido en el artículo segundo del Decreto 2530/1970, de 20 de Agosto , que lo define como ' aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otra persona'.En el mismo sentido el artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , dispone que ' la presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena',estableciendo el artículo 24 que ' la afiliación al sistema de la Seguridad Social es obligatoria para los trabajadores autónomos o por cuenta propia y única para su vida profesional, sin perjuicio de las altas y bajas en los distintos regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, así como las demás variaciones que puedan producirse con posterioridad a la afiliación'.

De la normativa expuesta se deduce que para conceptuar al trabajador por cuenta propia o autónomo, hay que fijarse en la nota de habitualidad, entendida, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 2 de Diciembre de 1988 , ' no como mera periodicidad, sino en el sentido de que el trabajo personal y directo debe ser cotidianamente la principal actividad productiva que desempeñe el trabajador'.

Asimismo, la Sentencia de la Sala Cuarta del Alto Tribunal de 29 de Octubre de 1997, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina número 406/1997 , analiza el significado del requisito de habitualidad que el artículo 2.1 del D. 2530/1970 establece para el encuadramiento y afiliación al régimen especial de trabajadores autónomos, y tras señalar que la normativa en la materia no precisa el alcance del requisito de la habitualidad de la actividad económica que se exige al trabajador para su inclusión en el RETA, lo que ha de ser suplido por la jurisprudencia, llega a la conclusión de que el criterio de la cuantía de la retribución es un criterio apto para apreciar el requisito de la habitualidad, y dicho lo anterior, la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural es un indicador adecuado de la habitualidad. En efecto la mencionada sentencia afirma que ' como ha señalado la jurisprudencia contenciosa administrativa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 -12-1987 y 2-12-1988 ), tal requisito (el de la habitualidad) hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. A la hora de precisar ese factor de frecuencia o habitualidad puede parecer más exacto recurrir, en principio, a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad el montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de mas fácil cómputo y verificación que el tiempo de dedicación, es utilizable, además, teniendo en cuenta el dato de la experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarde normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. A la afirmación anterior debe añadirse que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad. Aunque se trate de una cifra para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia, como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente, en materia de Seguridad Social de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efecto de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia, la existencia de una actividad con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable'.

La conclusión de la sentencia citada fue que la sentencia impugnada había dado una respuesta correcta a la cuestión controvertida. La sentencia de contraste que ha incluido en el requisito de habitualidad la exigencia de que la actividad desarrollada constituya también su medio de vida, no se ajusta, en cambio, a derecho. La valoración de lo que la actividad realizada pueda significar económicamente para el asegurado es un dato subjetivo que, aparte razones de interpretación gramatical, no debe ser tenido en cuenta a efectos de encuadramiento en Seguridad Social, donde es preciso operar con criterios aplicables indistintamente a todos los miembros de un grupo o colectividad de personas.

En idéntico sentido y remitiéndose a la mencionada S. de 29 de Octubre de 1997 , se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo , Sala Cuarta , de 20 de Marzo de 2007 , que tras recoger la doctrina sentada por aquella, llega a la conclusión de que en el caso examinado, en que los ingresos no alcanzaron el 75% del salario mínimo interprofesional, el individuo no debe estar incluido en el RETA, al no apreciar en él la concurrencia del requisito de la habitualidad en la actividad desempeñada, añadiendo, incluso, de que el hecho de que el sujeto de que se trate haya percibido todos los años ingresos por esa actividad, esta reiteración anual de esos ingresos no es razón bastante para destruir el vigor de ese indicio, ya que como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 ' en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido', por lo que el hecho de que se hayan obtenido ingresos todos los años por la actividad económica desarrollada, sólo indica que en todos esos años se ha llevado a cabo esa actividad, pero no demuestra ni constata que la misma se haya realizado todos los meses de cada uno de esos años, ni siquiera en la mayoría de esos meses, pues el bajo nivel de ingresos conseguido es perfectamente compatible con la posibilidad de que esa actividad se haya efectuado de forma esporádica y circunstancial, y ello con mayor razón en una actividad comercial como la que desempeñaba el demandante, cuya realización depende casi única y exclusivamente de su propia voluntad y arbitrio.

De la doctrina jurisprudencial mencionada resulta que la habitualidad en la actividad desarrollada depende de su frecuencia o continuidad, por lo que su verificación, en principio, habría de hacerse a partir de módulos temporales (tiempo de dedicación), pero dada la dificultad de justificación, se ha optado por acudir a otros elementos indiciarios de la habitualidad, como es el importe de la remuneración percibida por la actividad desarrollada ( por guardar normalmente una correlación estrecha con el tiempo invertido), tomando en cuenta en este punto la superación del salario mínimo Interprofesional.

TERCERO.-En el presente caso, la TGSS cursó el alta de la recurrente en el RETA, como consecuencia de la declaración censal de la AEAT de inicio de la actividad por la actora en el grupo/epígrafe/sección 824 (Profesores Formación Profesional) desde el 2/8/2014.

La recurrente alega que los rendimientos correspondientes al citado periodo no llega al SMI y que desde noviembre de 2014 a mayo de 2015 ha participado en una acción formativa para obtener el certificado de profesionalidad Marketing y Compraventa Internacional desde el 10 de noviembre de 2014 hasta el 29 de mayo de 2015, con una duración de 720 horas, aportando al respecto el certificado emitido por la Consejería de Empleo y Economía de la Comunidad de Castilla La Mancha acreditativo de dichos extremos, y los modelos 303, correspondientes al 4 trimestre de 2014 y 1, 2 y 3 trimestre de 2015, así como el impuesto sobre la renta de las personas físicas de 2014, que acreditan que sus ingresos han sido muy pequeños, totalmente inferiores al SMI, por lo que no alcanza el mínimo exigido por la jurisprudencia para tener obligación de alta en el RETA.

Tal y como sostiene la actora, lo que, además, ha sido acreditado con la correspondiente documentación, su actividad desarrollada en el periodo agosto de 2014 a 1 de julio de 2015 ha sido totalmente marginal, esporádica y ocasional, por lo que debe ser excluido del campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.

Por otro lado, la Administración tampoco ha acreditado que por el tiempo de dedicación del recurrente a dicha actividad, o por las características de la misma o por el propósito con que se afronta dicho trabajo (perdurable en el tiempo, como medio de vida etc.), la actividad profesional de la recurrente no es esporádica sino habitual, por lo que debemos estar, única y exclusivamente, al criterio de la retribución neta obtenida en cada ejercicio, lo que nos lleva a concluir que la demandante durante el periodo (agosto de 2014 a 1 de julio de 2015) al que se refiere el alta en el RETA realizada por la Tesorería General de la Seguridad Social e impugnada en el presente recurso, no ha realizado de forma habitual, personal, directa por cuenta propia una actividad económica o profesional a título lucrativo, debiendo estimarse el recurso y anular, en consecuencia, la resolución impugnada, dejando sin efecto el alta de la Sra. Inés en el RETA en el periodo citado, al no concurrir el dato de la habitualidad exigido tanto por la Jurisprudencia como en el art. 2 D. 2530/1970 y en el art. 1 Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo . Asimismo procede acordar la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en dicho periodo más los intereses de demora desde la fecha de su indebido ingreso.

Por el contrario, no procede entrar en el examen de la pretensión referente a que se reconozca su derecho a beneficiarse desde la fecha de alta en el RETA (1/7/2015) de la 'tarifa plana' para nuevos autónomos, por tratarse de una pretensión que no ha sido formulada previamente en vía administrativa.

CUARTO.-Procede imponer las costas de este recurso a la Administración demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Inés , anulando las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho; condenando a la TGSS a dictar una nueva resolución de alta con fecha 1/7/2015 e igual fecha de efectos, así como a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas desde el 1 de agosto de 2014 al 1 de julio de 2015, con los intereses devengados desde la fecha de su ingreso hasta su devolución y con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada en los términos fijados en el fundamento de derecho cuarto de esta Sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.