Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 173/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 888/2019 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 888/2019

SENTENCIA NÚMERO 173/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia n° 103/2019 de 30 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 290/2018, seguido por los trámites del procedimientos abreviado contra resolución de 23 de febrero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de dos años.

Son parte:

- Apelante: Rosario, representada por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip y dirigida por el Letrado D. Ion Iñigo Palacios Salaberria.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación de Gobierno en Araba/Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Dª Rosario recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoque anule y deje sin efecto la sentencia recurrida, subsanando la infracción legal alegada y señalando que procede en el presente caso la imposición de sanción pecuniaria,

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apélación, suplicando se dictase sentencia en la que desestime el recurso y confirme la sentencia impugnada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 04/05/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Rosario, nacional de Argentina, recurre en apelación la sentencia n° 103/2019 de 30 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 290/2018, seguido por los trámites del procedimientos abreviado contra resolución de 23 de febrero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de dos años.

Si nos trasladamos a la resolución administrativa que impuso la sanción de expulsión, dejó constancia de que el 27 de diciembre de 2017 se acordó el inicio de procedimiento sancionador, imputándose la infracción del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, recogiendo que siendo las 13.10 horas del 27 de diciembre de 2017, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la identificación y detención de la interesada, como indocumentada, destacando que no contaba con autorización para permanecer legalmente en España, ignorándose cuando y por donde había entrado en territorio español, considerando que la mera aportación de copia de pasaporte no surtía efectos para su identificación, y que consultado el Registro Central de Extranjeros no le constaba efectuada ninguna solicitud tendente a regularizar la situación administrativa en España.

La Administración, en su fundamentación jurídica, trajo a colación el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, añadiendo que, en este caso, además de permanecer irregularmente en España, concurrían circunstancias o datos que introducían un plus de gravedad en la conducta de la interesada, que justificaban la sanción de expulsión, como era hallarse indocumentada e ignorarse cuando y por donde había entrado en territorio español.

Tras ello aludió a la STJUE de 23 de abril de 2015 y al principio de primacía de derecho de la Unión, con remisión a la Directiva 2008/115/CE, enlazando con las previsiones recogidas en su art. 6.

Finalmente, también tuvo en cuenta circunstancias personales de la interesada, con remisión a carencia de vínculos familiares, debidamente acreditados, así como sociales y laborales orales, con alusión a su edad, todo ello para justificar la prohibición de entrada por periodo de dos años, con remisión al art. 58 de la Ley Orgánica de Extranjería.

SEGUNDO. - Sentencia apelada.

En primer lugar, con remisión a determinados pronunciamientos de los tribunales, en el FJ 1° concluye que el escrito de demanda era reproducción de las alegaciones presentadas en vía administrativa, lo que lleva a considerar que se estaba ante un vacío en la fundamentación del recurso con contencioso-administrativo, considerando que bastaría para desestimar el recurso. Sin perjuicio de ello, en relación con la cuestión de fondo considera acreditada la estancia irregular.

Tras ello, con valoraciones en relación con distintos pronunciamientos, acaba acogiendo la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS 980/2018 de 12 de junio, casación 2958/2017.

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala, que lo estime para revocar la sentencia apelada, defendiendo que en este caso lo que procede es la imposición de sanción pecuniaria.

En la alegación que se identifica como única alude a la falta de proporcionalidad en la aplicación de la sanción de expulsión, por no existir elementos negativos añadidos y estar ante simple infracción del art. 53 de la Ley Orgánica de Extranjería.

En primer lugar, alude a la regulación aplicable en el ordenamiento jurídico español, en relación con las previsiones sobre la citada infracción del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

En segundo lugar, se remite al régimen de expulsión de ciudadanos extranjeros, en relación con las previsiones también de la Ley Orgánica de Extranjería.

En tercer lugar, incide en la n concurrencia de hecho negativos, dado que la resolución administrativa se fundó, al acordar la expulsión, en que no se contaba con permiso de estancia y en que el momento de la detención no existía indocumentación.

Tras ello se remite a los motivos de impugnación, con remisión a las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería, con consideraciones sobre la expulsión y con cita de pronunciamientos de los tribunales.

Se detiene la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, y en la Directiva 2008/115/C, del Parlamento y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, con consideraciones incluso desde el punto de vista doctrinal, para concluir, este caso, que la resolución que impuso la sanción de expulsión no relata hecho desfavorable alguno que pueda dar pie a la imposición de la expulsión, en lugar de la multa, insistiendo en que lo que procedía es la imposición de multa.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada, con remisión a la STS 980/2018, de 12 de junio.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial.

1.- Al entrar a responder a las cuestiones que se plantean, debemos hacer una breve precisión sobre la razón que dio la sentencia apelada, en primer lugar, al considerar relevante, para desestimar el recurso, que el contenido de la demanda era reproducción de las alegaciones presentadas en vía administrativa, debiendo significar que ello no se puede considerar, en todo caso, como elemento obstativo a analizar la cuestión de fondo, incluso reproduciendo lo alegado en vía administrativa, porque no se puede configurar como una especial y no prevista causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, porque, de asumir en su integridad lo que se defiende por la sentencia apelad, llevaría a no analizar las cuestiones planteadas con la demanda.

Sobre este debate nos remitimos a la exigencia de aplicar el ordenamiento jurídico bajo los prismas del principio pro actione, porque está en juego el cierre de un pronunciamiento inicial de fondo, con incidencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de la CE; podemos traer a colación el resumen de la doctrina del TC recogida, entre otras, en la STC 158/2000, de 12 de junio, en su FJ 5 señala.

Sin perjuicio de ello, relevante es que en este caso la sentencia no declaró la inadmisibilidad y dio respuesta a la cuestión de fondo, como hemos recogido en el FJ 2º.

2.- Tras esa precisión, pasamos a analizar la conformidad o no a derecho de la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, que impuso la Administración y ratificó la sentencia apelada.

Para ello, recuperaremos la evolución jurisprudencial, como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, en la que cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Aquí nos encontramos ante un supuesto en el que, por el momento en el que recayó la resolución de la Administración que impuso la sanción de expulsión, y la sentencia apelada, no se han tenido presentes las conclusiones que derivan de la STJUE de 8 de octubre de 2020, ni las de la STS de 17 de marzo de 2021, a las que nos hemos referido.

Debemos recordar que la Administración tuvo presente las conclusiones que extrajo de la STJUE de 23 de abril de 2015, lo que la sentencia apelada ratificó, al tener presente la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017, recaída tras la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con conclusiones que de ella extrajo el Tribunal Supremo, que reiteró en multitud de pronunciamientos posteriores.

Con ese punto de partida, actualmente debemos resolver de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ratifica en la sentencia de 17 de marzo de 2021 y, por ello, analizar, en relación con lo que se defiende con el recurso de apelación, si se debe acoger la quiebra del principio de proporcionalidad, i estamos ante un supuesto en el que no existían elementos negativos añadidos a la simple estancia irregular, esto es, al supuesto ordinario del supuesto típico del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, recordando que la apelante insiste en que no concurrían hechos negativos que justificaran la expulsión.

La Sala, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 17 de marzo de 2021, debe ratificar, en este supuesto, la procedencia de la sanción de expulsión, dado que, a los efectos que nos ocupan, ratificamos, de conformidad con ella, que no es que la apelante solo careciera de permiso de residencia, porque no está en cuestión la estancia irregular en España, sino que, además, se apreció que estaba indocumentada, por no aportar el pasaporte original, porque se había aportado exclusivamente copia que no surtía efectos para su identificación, lo que la jurisprudencia ha ratificado como elemento negativo que justifica, desde el punto de vista de la proporcionalidad, en aplicación del art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, como correctamente apreció y valoró la resolución de la Administración, la imposición de la sanción de expulsión, porque es obligación de los ciudadanos extranjeros identificarse con el pasaporte original, careciendo de relevancia, a los efectos que nos ocupan, la aportación de copia o fotocopia.

Por todo ello, por los argumentos trasladados, complementarios de los que dio la sentencia apelada, enlazando con los que dio la resolución que impuso la sanción de expulsión, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, por la incidencia en el debate de la evolución jurisprudencial a la que nos hemos referido, considera la Sala que justifica no hacer el expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 888/2019interpuesto por Rosario, nacional de Argentina, contra la sentencia n° 103/2019 de 30 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria- Gasteiz, que desestimó el recurso 290/2018, seguido por los trámites del procedimientos abreviado contra resolución de 23 de febrero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de dos años, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0888 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso apelación 888/2019-Providencia 27/04/2021