Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 290/2020
SENTENCIA NÚMERO 173/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a doce de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia dictada el 23/12/19 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 350/2018, seguido por el trámite de Procedimiento Ordinario, en el que se impugna, sobre responsabilidad patrimonial
Son parte:
- APELANTE: FUNDACIÓN OÂBELEN, representado por la procuradora Dª. AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU y dirigido por la letrada Dª. PILAR LUCAS GARCÍA.
- APELADO: GIPUZKOAKO FORU ALDUNDIA - DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representado por la procuradora Dª. BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido por el letrado del SERVICIO JURÍDICO DE LA DIPUTACION DE GIPUZKOA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.
Antecedentes
PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por FUNDACIÓN OÂ BELEN recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estimando el recurso planteado y, en consecuencia, estimando la demanda en el sentido del suplico de la misma o, subsidiariamente, estime parcialmente la demanda en la cantidad que la Sala considere adecuada habida cuenta de la individualización y determinación de cada uno de los importes que se realiza en la misma.
SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada,
TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/02/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Fundamentos
PRIMERO. -La recurrente FUNDACION OÂ BELEN recurre en apelación la Sentencia dictada el 23/12/19 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 350/2018, seguido por el trámite de Procedimiento Ordinario, en el que se impugna, sobre responsabilidad patrimonial, en concreto la desestimación presunta de la reclamación formulada ante la Diputacion Foral de Gipuzkoa (DFG) en concepto de Responsabilidad Patrimonial por daños y perjuicios causados derivados de las irregularidades contenidas en el pliego de condiciones de la licitación por la que se le adjudica los contratos para la concesión de uso y gestión en los Centros USURBIL (IRISASI) y LEZO (URALDE) para la presentación del servicio público de acogimiento residencial de personas menores de edad en situación de desprotección.
La Sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y en el Antecedente de Hecho 1º, sobre la posición de la FUNDACIÓN OÂBELEN se señala que intereso que se dictara Sentencia por la que se declare la responsabilidad contractual de la DFG y la condena a pagar la cantidad de 951.000€ en concepto de daños y perjuicios, sin perjuicio de la facultad moderadora del Tribunal.
En el Fundamento de Derecho 1º de la Sentencia se expone el acto recurrido anteriormente citado y las posiciones de las partes y, en el Fundamento de Derecho 2º de la Sentencia se contienen la normativa y jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas y se hace referencia al principio de distribución de la carga de la prueba entre la demandante y demandada aplicable al caso, y en el Fundamento de Derecho 3º de la Sentencia, se desestima la pretensión según razona que: 'En el caso sometido a debate, encontramos en el expediente administrativo la siguiente documentación: reclamación previa a la vía jurisdiccional ante DFG, aportando diversos documentos, en concreto Acuerdo del Consejo de Gobierno Foral de Aprobación de Contratación, folios 20-34; Pliego de Cláusulas administrativas particulares, folios 35-96-en que ya se indica que para el caso de producirse un cambio de empresa adjudicataria, se garantizará por parte de la nueva empresa, la subrogación de los trabajadores y/o trabajadoras; la ejecución del contrato a riesgo y ventura de la concesionaria, quien asumirá los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación; la obligación de mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión por parte de DFG, para lo cual compensará a la concesionaria por razón de las modificaciones que ordene introducir en el servicio y que incrementen los costes o disminuyan la retribución, que describe el objeto del contrato y la facultad de dictar órdenes para mantener o restablecer la prestación del servicio y las prerrogativas y derechos de DFG; la subrogación de personal y que a tal efecto se ha tenido en cuenta el Convenio Colectivo para 2011-2014-, define el servicio, indica la capacidad y describe la tipología de las personas usuarias, la dotación de personal con especificación de categoría profesional, expresión de servicio de limpieza y cocina, existencia de servicio de supervisión externa, tarifas, precios de licitación y de abono de plaza desocupada, modo de valoración de las ofertas económicas y previsiones presupuestarias. Anuncio de licitación. Orden Foral de adjudicación. Anuncio de formalización del contrato. Anuncio BOPV del Decreto 131/20008 de 8 de julio regulador de recursos de acogimiento residencial, en que es de destacar la indicación, en el artículo 106 en materia de Equipo Educativo, folio 187, cuanto atiente a su formación y folio 195-Diposición Adicional Octava-, titulación del personal educativo, que especifica claramente que las previsiones del indicado artículo 106 apartado segundo, tanto para personal educador como para el personal auxiliar educativo, sólo será exigible a las y los profesionales que empiecen a ejercer su actividad profesional en la red de protección de la infancia y la adolescencia después de la entrada en vigor del Decreto, esto es, a los 20 días de publicación en el BOPV, que es de ver es de 8 de agosto de 2008. Informe de cuenta de cotización a la Seguridad Social de trabajadores de la Fundación O`Belén. Proyecto educativo de los Centros Irisasi y Uralde, turnos de trabajo de ambos centros para el año 2013, carta de los delegados del personal de los centros indicados y respuesta de la demandante. Decisión de la DFG en relación a los calendarios, turnos y horarios del personal educativo de los recursos residenciales. Requerimiento de cumplimiento de contrato dirigido a Fundación O`Belén. Informe de absentismo. Documentación de despido de trabajadores-respecto del Sr. Jesús Carlos se indica que la fecha desde la que está de baja es 20 de noviembre de 2012, de la Sra. Penélope agosto de 2018, acta de conciliación. Informe pericial de valoración.
Con la demanda se aporta diversa documentación, unida al ramo de prueba de la actora, así y en cuanto aquí interesa, documento número siete, pliego de prescripciones técnicas que regirán el contrato administrativo de concesión de uso y gestión de los recursos de acogimiento residencial 'Irisasi' y 'Uralde Etxea' para personas menores de edad en situación de desprotección social, del que cabe destacar que en la expresión de los perfiles profesionales ya se indica que se toma como referencia el Decreto 131/2008, artículo 160.2 -ya anteriormente reseñado-, así como en cuanto a la metodología, con expresión de la adecuación del funcionamiento de los recursos al Decreto reseñado, debiendo ser el funcionamiento de los centros eminentemente terapéutico, procurando a la persona menor de edad una atención personalizada e inmediata, y el documento nº 8, cuadro resumen de las características de la convocatoria, pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de la concesión de uso y gestión de los centros de acogimiento residencial para personas menores de edad en situación de desprotección social de Usurbil (Irisasi) y Lezo ( Uralde), memoria económica para fijar los precios de licitación del contrato, documento nº 9, con indicación en gastos de personal y dotación, que el Convenio aplicado es el de Intervención Social 2011-2014: turnos de noche 10 horas, así como que en el coste está recogido, en materia de absentismo un 8% en todas las figuras menos en las de director y responsable, en las que se ha aplicado el 5%, especificándose los gastos de licitación en el Anexo 3, que describe los turnos de trabajo- laborables de lunes a sábado, domingos y festivos y noche y Anexo 4 precio horas personal, con plasmación para el caso de nocturnidad.
Por su parte, la demandada aporta el Convenio aplicable ya indicado en la memoria económica, según se ha reseñado en el párrafo anterior y Circular de 22 de mayo de 2012, que tiene por objeto la aclaración del contenido del art. 160.2 Decreto 131/2008 conteniendo en tal sentido una serie de directrices, fijando una interpretación amplia de los títulos facultativos para el desempeño de la actividad educativa, admitiendo en el caso de los educadores una titulación universitaria de grado medio o superior en el área de las ciencias sociales, educativas, psicológicas o médicas y para el personal auxiliar, la admisión como titulaciones análogas al título de técnico superior de integración social la técnico especialista en Formación Profesional de Segundo Grado, Economía Socio Familiar, Adaptación Social y Educador de Disminuidos Psíquicos. Añadiendo en estos supuestos, que en los casos en que el personal auxiliar carezca de título de integración social, pero cuente con una dilatada trayectoria en años en la red de acogimiento residencial de dispondrá por parte de las diputaciones forales de una oferta formativa teórica para complementar su experiencia práctica.
Expuesto de esta manera el escenario sobre el que tiene que partir la resolución de la cuestión sometida a debate, deberemos comenzar señalando que en el momento de presentar la oferta económica la actora, conocida la autorización del expediente de contratación de concesión del uso y gestión de los centros, en el concreto supuesto, Irisasi y Uralde, conoció los extremos en los que basa su reclamación.
En efecto, la demandante conoció las condiciones en que debía ejecutar el contrato al tener acceso a cuanta documentación hemos desglosado con anterioridad. Así, aplicación a los trabajadores del Convenio de Intervención Social 2011- 2014, la necesidad de dividir el horario laboral de los trabajadores en tres turnos, en que se incluía precisamente la nocturnidad, insistamos, de modo expreso y manifiesto recogido en la memoria económica, así como la normativa aplicable a los diferentes profesionales que desempeñaban su labor en los diversos centros, a saber, el Decreto 131/2008, de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y adolescencia en situación de desprotección social, en concreto el artículo 160.2, establecedor de la formación exigida tanto para el personal educador como para el personal auxiliar educativo, siendo solo exigibles a los y las profesionales que empezaran a ejercer su labor profesional después de la entrada en vigor del citado Decreto, la obligación de subrogación de los trabajadores adscritos al contrato anterior y las concretas exigencias en cuanto a la dotación del personal, insistamos nuevamente en este punto, en cuanto a la obligación de que el personal educador y el personal auxiliar educativo de cada centro desarrollase su tarea por turnos.
Así y como primera conclusión, el estudio de la documental que hemos señalado y desglosado, pone de relevancia la observancia, por parte de la administración, de las exigencias normativas tanto desde la perspectiva de protección del menor, como la sectorial y el convenio colectivo.
Precisamente y en directa relación con cuanto venimos sosteniendo, debe analizarse la cuestión relativa al absentismo laboral, que la actora achaca a la demandada, sosteniendo la indicación de una tasa que no se ajustaba a la realidad de los centros.
La previsión de absentismo laboral contemplada por la administración en la memoria económica era de un 5%, según se ha detallado ya. Pues bien, resulta relevante, en primer lugar, poner de manifiesto que el propio Director de los centros residenciales, D. Adriano, que depuso como testigo a propuesta de la demandante, incidió que cuando comienzan a desarrollar su labor el nivel de absentismo no era el que se viene a indicar en la demanda, en concreto señaló que había una o dos personas de baja, dándose precisamente el mayor índice cuando comienzan ya con la ejecución de la prestación del servicio público. De manera que ya, como primer dato fundamental, contamos con que no existe error alguno en la indicación de un nivel del 5%, debiendo incidirse en que el testigo Alexis, quien redactó la memoria económica, también la de 2014, indicó que el absentismo se fijó de manera estándar a esa época y fue establecido para todas las tarifas, incluso ámbitos distintos de otros departamentos. Incluso podía ser más bajo, añadió, y se fijó en un 5%. Y el motivo por el que en el siguiente contrato se cifrara en un 8% fue por las propias características de los menores usuarios de los centros -graves problemas de conducta, MENA y básicos-, de manera que en el 2014 constatan que en el de trastornos graves de conducta hay un absentismo mayor, lo que determina que el presupuesto base se incremente también un 10%. El análisis de la documental aportada por la demandante en la reclamación previa pone de manifiesto que las fechas en que se inicia la baja laboral de los dos trabajadores es posterior al inicio de la adjudicación-folios 567 y 568 e.a.-.
Aclarado este punto de partida y por tanto desechando la posibilidad planteada por la demandante en cuanto a la voluntaria indebida plasmación en la memoria económica de un índice de absentismo muy inferior al normal, se pretende que el motivo de modificar los turnos ya establecidos e indicados en la memoria económica no es otro que el modelo educativo. Sin embargo ello no es cuanto se obtiene del estudio de la documental, concretamente del expediente administrativo, folios 563 y ss, en que en el comunicado enviado por la demandante a los trabajadores de la Fundación se incide en las pérdidas económicas existentes y las medidas propuestas, por ende, partiendo de tal escenario. De modo y manera que la propuesta se efectuó desde el punto de vista económico y laboral. Y es que en relación al educativo, el propio director de los centros incidió en la corrección de la postura de la administración en cuanto a la existencia, también a la noche, de la figura de referencia del menor.
Recordemos que el artículo 86.1 c) del RD 131/2008 , ya contiene referencia a la figura de referencia del menor, cual será el profesional designado en el recurso de acogimiento residencial.
Resulta por lo demás llamativo que en la oferta económica de la actora, la fijación del índice de absentismo fuera inferior al plasmado en la memoria económica, un 3%.
Respecto a la cuestión del plus de transporte, verdaderamente su cuantía nunca podría suponer, por su propia cantidad, la base para sustentar una reclamación por responsabilidad patrimonial y, menos aún, en el montante de la cuantía económica reclamado por la actora. Obsérvese, tal y como insistimos, que se fijó con claridad el marco normativo en materia laboral: Convenio 2011-2014.
Avanzando en la resolución y en cuanto a la existencia de una Circular que permitiera la aplicación flexible del contenido del artículo 160.2 Decreto 131/2008 , además de debernos remitir al ya sentado contenido de la Disposición Adicional Octava del Decreto, no puede resultar en absoluto determinante, en cuanto al afirmado gasto económico por la necesidad de despedir a dos trabajadores que carecían de la misma. En primer lugar porque tuvo a su disposición toda la información a la hora de presentar su propuesta, en la ya resuelta faceta de personal necesario en los dos recursos; en segundo lugar y consecuencia de lo plasmado, que el contenido de la circular pudo y debió ser conocido por la actora, quien no puede escudarse en la falta de información al respecto por parte de Diputación Foral de Gipuzkoa, tanto por el carácter público y accesible de la Circular, como por el previo conocimiento de los integrantes de los recursos y la norma 131/2008; y en tercer y último lugar, porque carecemos de datos suficientes, a proporcionar por la actora conforme a las normas de la carga de la prueba, para concluir si tales trabajadores no contaban con la titulación o experiencia exigida en el Decreto y si comenzaron a ejercer sus funciones con anterioridad o posterioridad a la fecha indicada.
Por lo demás, el hecho de que las cifras variaran en la memoria económica cotejados el 2011 y el 2014, además de poder afirmar que lo que resultaría ilógico, por el propio devenir del tiempo y carestía de la vida, modificación de salarios, incrementos de precios, tarifas, etc, presentar una propuesta idéntica a la de cuatro años anteriores, el técnico economista al que ya nos hemos referido con anterioridad, Sr. Alexis, aclaró suficientemente que entre los años 2012 a 2014 el convenio laboral proporcionó a los trabajadores subidas importantes, con reducción de horas de la jornada laboral en 2014.
Así pues, cuanto se ha señalado, viene a dejar sin recorrido las pretensiones que sustentan la reclamación económica, con base en la responsabilidad civil de la administración, que formula apoyándose en el informe pericial obrante en el expediente administrativo.
Resulta momento oportuno para añadir que el equipo con que se dotaba el servicio fue sobradamente conocido por la actora a la hora de efectuar la propuesta económica, debiendo haber sido capaz de plasmar su propuesta gestionando los recursos con los que disponía, a todos los niveles, también por tanto de personal. No en vano, se recogió en pliego de cláusulas administrativas particulares, folios 35-96 ya señalados, que la nueva empresa adjudicataria asumirá los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación. Con los ingresos obtenidos debió tener la capacidad para sacar adelante su propuesta económica mediante la explotación de la concesión.
La obligación de mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión por parte de DFG, recogido también en el pliego de cláusulas administrativas particulares, refiere que para ello la administración compensará a la concesionaria por razón de las modificaciones que ordene introducir en el servicio y que incrementen los costes o disminuyan la retribución, que describe el objeto del contrato. Ello no se ha acreditado que concurra en el caso sometido a debate, sin que se haya probado sobrevenida e imprevisible alteración del equilibrio financiero.
Tampoco ha acreditado la actora la existencia de desviaciones en gastos del centro tales como luz o teléfono, luz, agua o gas, contenidos en el informe pericial que aporta apoyando su pretensión. Se desconoce el estado y gastos anteriores, careciendo de elemento comparativo para poder efectuar una mínima valoración. Y la necesidad de existencia de supervisión externa, hemos observado ya, venía contemplada en el propio pliego.
Concluiremos haciendo referencia a la sostenida injerencia de la administración a la hora de dictar la Instrucción obrante a los folios 559-560 e.a. Pues bien, comenzaremos afirmando que la facultad de dictar órdenes para mantener o restablecer la prestación del servicio y las prerrogativas y derechos de DFG venía ya recogida en el pliego al que continuamente nos estamos refiriendo.
Así y en cuanto se refiere a la posibilidad de prescindir de los turnos de noche, con la consiguiente reducción del salario derivado precisamente de la supresión del plus de nocturnidad, de su existencia y necesidad de mantenimiento era la actora perfectamente conocedora, habiéndolo asumido a la hora de tomar parte y presentar la propuesta económica, máxime si tenemos presente que ello tiene su ajustado engarce en el convenio que resultaba aplicable, del que también se hacía mención en la memoria.
La existencia de una elevada conflictividad laboral con la actora y los trabajadores en los centros de Uralde e Irisasi queda claramente probada del estudio de la documental obrante en el desmenuzado expediente administrativo, así como de la propia testifical del Director de los centros. De modo y manera que tal conflicto, reflejado en el alto nivel de absentismo posterior al comienzo de la explotación de la concesión, hace que se considere racional la actuación de la administración, en el marco de las actuaciones reconocidas en el pliego, sobre la esencial base del ámbito al que afectada: los centros de protección de menores. No nos encontramos así ante una injerencia, sino ante una actuación en el ejercicio de las reconocidas competencias y funciones.
Todo lo cual conlleva que no pueda estimarse la demanda, al no darse los elementos de la responsabilidad patrimonial, debiendo estarse al principio de riesgo y ventura de la demandante en la ejecucion del contrato, art. 215 TRLCSP .'
SEGUNDO.-El recurso de apelación se funda en las siguientes alegaciones y subsiguientes motivos:
Parte de Antecedentes hechos y fundamentos del recurso contencioso-administrativo desestimado y tras lo cual alega:
Error en la valoración de la prueba: En cuanto al absentismo laboral, que concluye en síntesis, que el absentismo era una realidad muy patente con índices muy superiores a los previstos por la Diputación en sus pliegos y sin embargo, ese nivel alto de absentismo no lo considera como una circunstancia sobrevenida imprevisible que altere el equilibrio económico y obligue a la DFG al mantenimiento del equilibrio económico.
Y en cuanto a los desfases en los presupuestos de licitación de 2012 y 2014 señala, en síntesis, que de la prueba se concluye al revés, que en la Sentencia, que la memoria económica de los pliegos de la licitación de 2012 no estaban ajustados a la realidad o al precio de mercado, eran deficientes y la Diputación no estableció el equilibrio económico del contrato, sin que esto sea, trasladable al riesgo y ventura del concesionario. De ser los precios adecuados no hubiera sido necesaria esa modificación sustancial a dos años de vigencia. La desviación presupuestaria esta acreditada así como el daño patrimonial sufrido, por lo que existe un claro incumplimiento de la Administración demandada y por ende su responsabilidad contractual por los daños y perjuicios ocasionados a la Fundación OÂBelen. Y por lo cual asimismo, alega respecto a la Sentencia de instancia y en cuanto a la obligación del mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión. Incongruencia de la Sentencia.
Que la Administración en relación al comunicado de 22/01/2013 a través del cual DFG estableció las condiciones que debían cumplir los calendarios, turnos y horario, de los equipos educativos de los recursos de acogida residencial, no supuso un alto nivel de injerencia 'dado el nivel de absentismo' pero sin embargo este nivel no lo considera como circunstancia sobrevenida e imprevisible que altere el equilibrio económico y obligue a la DFG al mantenimiento del equilibrio económico
Y mantiene que la desviación presupuestaria está acreditada así como el daño patrimonial sufrido, por lo que existe un claro incumplimiento de la Administración demandada y por ende su responsabilidad contractual por los daños y perjuicios ocasionados a la FIOB.
TERCERO.- El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Diputación Foral de Gipuzkoa (DFG) se opone y manifiesta que la sentencia que se recurre se ajusta plenamente a derecho, debiendo ser confirmada en todos sus puntos y extremos.
Dice que se reclama la Cuantía: 951.000€ por los daños y perjuicios presuntamente ocasionados por la DFG a causa de las irregularidades en los pliegos y la injerencia indebida en la gestión del contrato de uso y gestión de los centros de acogimiento residencial de menores de edad en situación de desprotección (centro Irisasi) en Usurbil y Lezo (centro Uralde).
Y efectúa las alegaciones sobre los motivos que deben llevar a la desestimación de la apelación.
En síntesis, respecto a la previsión de un absentismo laboral del 5% expresada en la memoria económica - no irregularidad alguna en la licitación fue una previsión o estimación.
Que los términos del contrato licitado por la Administración respondían a las exigencias que impone la normativa sectorial en materia de acogimiento y protección de menores y del convenio colectivo de aplicación en materia laboral al personal de centros. Concretamente señala que esa normativa es el Decreto 131/2008 y el Convenio colectivo de intervención social de 2011-2014 de aplicación en Gipuzkoa (BOG nº 145 de 1-8-2011.
Respecto a la diferencia que supuso el incremento de costes de la licitación del servicio de acogimiento de menores de edad en centros residenciales en el año 2014, señala que también procede rechazar este motivo de impugnación.
Los testimonios del Técnico economista y de la Jefa de contratación son coincidentes en que el aumento de los costes y de las tarifas para la prestación de servicio en 2014 respecto al cálculo incorrecto de la DFG 2011, no se debió a un error o calculo incorrecto sino que se debió fundamentalmente, al convenio colectivo acordado en el sector de la intervención social para el periodo 2011-2014, que preveía fuertes subidas salariales y reducción de horas desde el año 2011, que es cuando se contrato hasta el año 2014 que es cuando se hace la comparación. Todo lo que obligó a incrementar el coste final del servicio para el año 2014.
Es decir, la previsión de los costes laborales era inferior en el momento de la licitación (año 2011) cuando se fijaron las condiciones económicas para toda la vida del contrato, yendo en ascenso posteriormente como consecuencia de lo pactado en el convenio colectivo de cara al año 2014, cuando se promovió la nueva licitación.
Respecto a la obligación de la Administración para restablecer el equilibrio económico del contrato, señala que solamente una gestión inapropiada de la concesión y la propuesta de un modelo o proyecto que no era el exigido por la Administración explican que se produjese dicha desviación al alza en los gastos y una alta conflictividad acompañada de absentismo laboral. Y mantiene que ello debe considerarse un hecho sobradamente acreditado, tal y como se expresa en la Sentencia en Fundamento Jurídico 3º. Y señala que el Testimonio de los técnicos economistas de la DFG confirmó este extremo.
Y finaliza que por las razones expuestas y atendiendo a los hechos que han quedado acreditados en el procedimiento de 1ª instancia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia recurrida.
CUARTO.- Que, en la apelación se plantea que la Sentencia en la valoración de la prueba comete error ya que por un lado, respecto al absentismo laboral, era una realidad muy patente con índices muy superiores a los previstos por la Diputación en sus pliegos y sin embargo, la Sentencia ese nivel alto de absentismo no lo considera como una circunstancia sobrevenida imprevisible que altere el equilibrio económico y obligue a la DFG al mantenimiento del equilibrio económico. Por otro, Y en cuanto a los desfases en los presupuestos de licitación de 2012 y 2014 como ya antes se ha expuesto, que de la prueba se concluye al revés, que en la Sentencia, que la memoria económica de los pliegos de la licitación de 2012 no estaban ajustados a la realidad o al precio de mercado y, eran deficientes y la Diputación no estableció el equilibrio económico del contrato, sin que esto sea, trasladable al riesgo y ventura del concesionario.
Pues, bien, dando contestación razonada en base a las consideraciones de la Sentencia de instancia, y la valoración de la Sra. Magistrada, las condiciones de la licitación no fueron irregulares, sino que respondieron a las exigencias de la normativa sectorial y del convenio colectivo de aplicación, y es que además, se queja de la subrogación, y de su lectura se aprecia que los trabajadores eran subrogados y que esta cláusula normal, lo cierto es que venía puesta. Y es que no existió errónea valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, ni aplicación indebida del art. 139.1 pues no solo es necesario la existencia del daño para apreciar la responsabilidad patrimonial sino la existencia de un nexo causal directo entre aquel y el servicio público.
Y en consecuencia, se ha de confirmar la Sentencia de instancia, ya que no hay responsabilidad patrimonial de la Administración por cuanto los dos motivos que alegan y oponen se rechazan en la Sentencia de instancia. Y negado por la Sentencia de instancia, y concorde el criterio de la sala, ya se derivó la negativa en cuanto a la obligación del mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, sin haber incurrido la Sentencia en incongruencia que asimismo, se alega en el recurso de apelación.
Y es que, que todo lo que se contiene de la prueba y en la Sentencia, deriva no puede estimarse la demanda, al no darse los elementos de la responsabilidad patrimonial, debiendo estarse al principio de riesgo y ventura de la demandante en la ejecución del contrato Art, 215 TRLCSP-
'... Entrando en la cuestión principal planteada por el reclamante, hay que recordar que tal y como establece elartículo 215 TRLCSP, 'La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista (...)'.
Concluyendo la Sentencia de instancia finalmente en su fundamento jurídico tercero que no se aprecia la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.
Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.
QUINTO.-Que al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( Art. 139 Ley 29/98 ).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 290/2020 INTERPUESTO POR FUNDACIÓN O'BELEN CONTRA LA SENTENCIA Nº 246/2019 DE 23 DE DICIEMBRE DE 2019, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 350/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.
NOTIFÍQUESE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES, ADVIRTIÉNDOLES QUE CONTRA LA MISMA CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO, EL CUAL, EN SU CASO, SE PREPARARÁ ANTE ESTA SALA EN EL PLAZO DE TREINTA DÍAS ( ARTÍCULO 89.1 LJCA), CONTADOS DESDE EL SIGUIENTE AL DE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN, MEDIANTE ESCRITO EN EL QUE SE DÉ CUMPLIMIENTO A LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 89.2, CON REMISIÓN A LOS CRITERIOS ORIENTATIVOS RECOGIDOS EN EL APARTADO III DEL ACUERDO DE 20 DE ABRIL DE 2016 DE LA SALA DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, PUBLICADO EN EL BOE N.º 162, DE 6 DE JULIO DE 2016.
QUIEN PRETENDA PREPARAR EL RECURSO DE CASACIÓN DEBERÁ PREVIAMENTE CONSIGNAR EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES DE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EL BANCO SANTANDER, CON N.º 4697 0000 01 0290 20, UN DEPÓSITO DE 50 EUROS, DEBIENDO INDICAR EN EL CAMPO CONCEPTO DEL DOCUMENTO RESGUARDO DE INGRESO QUE SE TRATA DE UN 'RECURSO'.
QUIEN DISFRUTE DEL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA, EL MINISTERIO FISCAL, EL ESTADO, LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS, LAS ENTIDADES LOCALES Y LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS DEPENDIENTES DE TODOS ELLOS ESTÁN EXENTOS DE CONSTITUIR EL DEPÓSITO ( DA 15.ª LOPJ).
ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.
