Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 173/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 65/2021

DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 173/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 65/2021 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución 164/2020 de 2 de diciembre del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que estimó el recurso especial que había interpuesto Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra la Orden de 27-072020 del Consejero de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco que acordó la exclusión de la mencionada del procedimiento de licitación del 'contrato privado de servicios de aseguramiento de accidentes y responsabilidad civil para el alumnado, personas becarias, participantes y colectivos acogidos a diferentes acuerdos, programas y convenios'.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: SEGUROS LAGUN ARO S.A., representada por la procuradora D.ª IRENE JIMÉNEZ ECHEVARRÍA y dirigida por la letrada D.ª PATRICIA PALACIOS PESQUERA.

- DEMANDADA: CAJA DE SEGUROS REUNIDOS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.-CASER-, representada por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el letrado D. PEDRO MANUEL RUBIO ESCOBAR.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22 de enero de 2021 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª IRENE JIMÉNEZ ECHEVARRÍA actuando en nombre y representación de SEGUROS LAGUN ARO S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución 164/2020 de 2 de diciembre del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que estimó el recurso especial que había interpuesto Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra la Orden de 27-072020 del Consejero de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco que acordó la exclusión de la mencionada del procedimiento de licitación del 'contrato privado de servicios de aseguramiento de accidentes y responsabilidad civil para el alumnado, personas becarias, participantes y colectivos acogidos a diferentes acuerdos, programas y convenios' ; quedando registrado dicho recurso con el número 65/2021.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 15 de septiembre de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.- Por resolución de fecha 28 de abril de 2022 se señaló el día 5 de mayo de 2022 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Resolución 164/2020 de 2 de diciembre del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que estimó el recurso especial que había interpuesto Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra la Orden de 27-072020 del Consejero de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco que acordó la exclusión de la mencionada del procedimiento de licitación del 'contrato privado de servicios de aseguramiento de accidentes y responsabilidad civil para el alumnado, personas becarias, participantes y colectivos acogidos a diferentes acuerdos, programas y convenios'.

La Resolución recurrida acordó 'la retroacción de actuaciones para que la oferta de CASER sea readmitida y le sean aplicados los criterios de adjudicación sujetos a fórmula en los términos previstos en los pliegos que rigen el procedimiento de adjudicación'.

El poder adjudicador consideró anormal la oferta presentada CASER respecto a la 'garantía de accidentes'; una de las tres prestaciones comprendidas en los pliegos.

Por el contrario el OARC de Euskadi estimó que '.........la viabilidad de la ejecución del contrato cuya comprobación es la finalidad del procedimiento de apreciación de la temeridad, debe juzgarse por el precio global propuesto, aunque el parámetro fijado en los pliegos distinga como requisito procedimental para proceder a dicha apreciación, umbrales de anormalidad distintos para cada precio parcial. Al no haberlo hecho así, el poder adjudicador ha infringido el fondo reglado de la normativa que rige el sentido mismo de la institución de la baja anormal, sobrepasando los límites de la discrecionalidad técnica que le corresponde en esta materia. Debe, además, añadirse que la jurisprudencia del TJUE ha señalado que, si bien no es contrario a las Directivas de contratación pública un sistema como el de la LCSP, basado en la sospecha sobre las ofertas cuyo precio sea más bajo que el que resulta de la aplicación de un baremo matemático, este resultado no debe ser intangible, sino que el poder adjudicador ha de poder reconsiderarlo teniendo en cuenta, por ejemplo, las enseñanzas que puedan extraerse de la experiencia común....'.

SEGUNDO.-El recurso contencioso-administrativo se funda en los siguientes motivos:

1º.- La oferta presentada por CASER con respecto a la garantía de accidentes es anormalmente baja conforme a los parámetros establecidos en el PCAP del expediente de contratación; en particular, la cláusula 22.3.2 que fijó el porcentaje de baja del precio con referencia a la media aritmética de las ofertas admitidas (prima medida total por asegurado/ coste anual individual) en el global de las cuatro anualidades y para cada uno de las tres pólizas o subcriterios : accidentes, asistencia en viaje y responsabilidad civil; idem, las cláusulas relativas a la solvencia ( 21.2 y 25.1); los criterios de valoración del precio contractual ( 22.2.2 y Anexo III.1) y las relativas a las mejoras ( 22.2.1 a, e) y g).

Así, según la recurrente 'atendiendo a la literalidad de los pliegos rectores del contrato (que, reiteramos, no fueron recurridos ni cuestionados por ninguno de los licitadores), a la hora de valorar la concurrencia de ofertas anormalmente bajas, nuevamente habrá de analizarse las tres pólizas/ subcriterios indicados, de manera separada e individual.

En definitiva, es claro que el órgano de contratación ha querido dotar a las tres tipologías de póliza que integran el contrato un trato diferenciado y así lo ha reflejado a lo largo del pliego. En la medida en que dicho pliego no ha sido impugnado por los licitadores, éste debe ser respetado y aplicado de un modo congruente, a riesgo de que, en caso contrario, se produzcan incoherencias y desajustes en su aplicación.

En cambio, según la misma parte 'los argumentos del OARC - a los que alude CASER- se basan en una interpretación aislada y concreta de un punto de los pliegos rectores de la licitación (el relativo al objeto del contrato y a la no división de lotes), pero no tiene en cuenta que la intención del órgano de contratación no era otra que el que las pólizas fueran valoradas de manera separada y, así, expresa constancia de ello en los pliegos'.

2º.- La viabilidad de la oferta presentada por CASER no puede fundarse exclusivamente en la solvencia de la aseguradora, sino que ha de atender a sus propios términos; si estos pueden ser cumplidos o no y, por lo tanto, si la oferta es rentable, aparte la acreditada solvencia del licitador.

La recurrente expone que que '(......) De acuerdo con los datos de la oferta económica de CASER, ésta proponía para el subcriterio de Accidentes una prima total anual por importe de 19.774,36 euros. Sin embargo, de acuerdo con los datos de siniestralidad publicados en el marco del expediente de contratación C02/004/2020- público para los licitadores con carácter previo a la presentación de sus ofertas-, entre los años 2017 y 2020 la siniestralidad por la póliza de Accidentes alcanzó los 55.072,03 euros, 28.007,42 euros y 30.207,01 euros respectivamente.

Por otra parte, (i) la prima de la póliza de accidentes no ha descendido a lo largo de los últimos años(en contra de lo expresamente sostenido por CASER), habiendo llegado incluso a incrementarse en este último año con respecto al anterior, y(ii) la media de siniestralidad en los últimos años, según está previsto en los pliegos, asciende a un total de 37.762,15 euros, esto es, casi el doble que la prima propuesta por CASER en su oferta (19.774,36 euros). No es que se trate de una apuesta arriesgada, sino que se trata de una parte del contrato en el que va a incurrir claramente en pérdidas.

Por lo tanto, es un hecho pacífico que la oferta de CASER incurría en una presunta anormalidad atendiendo a los criterios previstos en los pliegos rectores de la licitación C02/004/2020.

Es por ello que la Administración contratante se vio en la obligación de iniciar el procedimiento de comprobación de la viabilidad de la oferta previsto en el artículo 149 de la LCSP. Así, se le remitió a CASER un requerimiento de acreditación de la viabilidad de su oferta, en el que se le especificaba con un grado máximo de detalle aquellos aspectos concretos sobre los que debía basar su justificación (Antecedente de Hecho VII).

Sin embargo, la argumentación aportada por CASER para entender justificada su oferta fue del todo insuficiente, tal y como quedó reflejado en la Orden de 27 de julio de 2020, por la cual se acordó su exclusión.

Tal justificación se amparaba única y exclusivamente en la solvencia de la mercantil, cuestión que en ningún momento se había puesto en entredicho. Es cierto que la solvencia de la empresa siempre aporta cierta garantía de buena ejecución del contrato; sin embargo, la viabilidad de una oferta no puede estar basada exclusivamente en la solvencia del licitador, sino que deberá tenerse en cuenta los concretos términos de la oferta; si éstos pueden ser objetivamente cumplidos o no; y si, en definitiva, la oferta es rentable o no, incluso para un licitador de acreditada solvencia....'.

Se transcribe el Informe de 20-07-2020 del Servicio de Gestión de Seguros y Riesgos del Departamento de Economía y Hacienda que obra en la carpeta 2 del expediente adminsitrativo.

Y se cita ( en conclusiones) la STSJ del País Vasco de 25-03-2021.

3º.- El examen sobre la viabilidad de la oferta de CASER no puede atender a argumentaciones o justificaciones no expuestas oportunamente ante el órgano de contratación; esto es, la compensación del precio bajo ofrecido respecto al primero de los subcriterios (accidentes) con el ofrecido respecto a los otros dos ( asistencia en viajes y responsabilidad civil).

Se transcribe el Informe precitado en el anterior.

4º.- La oferta de CASER es incongruente y distorsionadora del procedimiento de licitación en cuanto obtuvo la mejor puntuación aun resultando más cara que la presentada por LAGUN-ARO; esto es, un resultado 'en fraude de ley' por ser contrario a los principios de concurrencia y de selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Además, según la misma parte, la oferta discutida incluye varias mejoras sin incremento de las primas de las correspondientes pólizas; causa también de su exclusión.

Se cita la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid número 68/2018, de 7 marzo 2018, según la cual:

Ciertamente ante las divergencias internas de la oferta y las divergencias en conceptos entre las mismas la solución adoptada por el órgano de contratación tenía por finalidad objetivar en la medida de lo posible datos inciertos, por lo que se elige entre las dos opciones posibles, aquella que resulta más completa. Ahora bien, en el caso de incongruencia interna de las ofertas ante la imposibilidad de tener por cierto un dato frente a otro, la Mesa debería haber excluido las ofertas en que concurriera esta circunstancia...'.

TERCERO.-La demandada se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:

1º.- La viabilidad de la oferta económica debe al carácter único del objeto contractual y, por lo tanto, al precio total ofrecido por el licitador; sin distinción entre las prestaciones o precios unitarios previstos en los pliegos; de conformidad con los artículos artículo 149 de la LCSP y 85.6 del RCAP.

Como razones de que la justificación de la oferta debe atender al precio global, y no al ofrecido en cada subcriterio, la demandada expone las siguientes:

a) El artículo 3.1 del PCAP contempla un único presupuesto base de licitación del contrato ( 4.8000 euros) y una única prima total anual que comprende las diferentes subcategorías (1.2000 euros); sin distinguir entre primas parciales para cada una de las tres pólizas; el artículo 4.1 señala un precio estimado único de 4.800.000 euros, mientras que el artículo 5.1 dispone que la determinación del precio se realizará por precios unitarios y comprenderá el coste total individual anual de la prima media total por asegurado (póliza de accidentes y RC) y el coste anual individual ( asistencia en viajes).

b) Si bien es cierto que la fórmula establecida en el Pliego para el cálculo de la presunción de temeridad permite que esta pueda atender a la baja en uno solo de los subcriterios, también lo es que el porcentaje objetivo a partir del cual se contempla la baja tiene en cuenta la puntuación obtenida por las mejoras ofertadas en todos los subcriterios y no sólo las mejoras ofrecidas respecto al afectado por la sospecha de anormalidad.

Así, entiende la misma parte que hay que distinguir entre los parámetros objetivos de la baja anormal o temeraria establecidos en el pliego y la justificación de la viabilidad de la oferta con arreglo al precio global y a criterios como la experiencia común.

Se citan la STS de 17-12-2019 (Rec. 862/2017); STJUE de 27-11-2001; C 285 y 286/99) ; la Resolución nº 1228/ 2018 de 29 de diciembre del TARC Y 22/2020 DE 31 de enero del OARC del País Vasco.

2º.- La inexistencia de una práctica incorrecta en la formación de la oferta de CASER que justifique su exclusión en aplicación del concepto jurídico indeterminado de baja anormal o desproporcionada:

- La doctrina del TACRC (Resolución nº 407/2020; Rec. nº 110/2020) nada tiene que ver con la normalidad o anormalidad de la oferta, sino con el criterio de adjudicación fijado en el PCAP y la fórmula matemática establecida para valorar la oferta económica.

- La demandada no conocía al momento de presentar su oferta los factores que, a resultas de la licitación y conforme a los pliegos (consentidos) van a determinar la baja medida de las presentadas.

- El órgano de contratación no apreció la existencia de una infracción no subsanable en las normas de preparación de la adjudicación.

- La inexistencia de fraude de ley : la oferta de CASER no incumplía obligaciones establecidas en la ley y/o en los pliegos ( Resolución del TARC nº 958/ 2020).

- El requisito de onerosidad del contrato se refiere la contraprestación del poder adjudicador; concepto distinto al del beneficio o lucro del contratista (considerando 45 de la STJUE de 23-12-2007; Asunto C-305/08).

3º.- La solvencia del licitador puede servir para justificar la viabilidad de su oferta, aparte la relación entre la prima y los costes de la cobertura, atendidos los índices de siniestralidad en que se ha sustentado la presunción de baja anormal, a la que se ha atenido el informe de 3-07-2020 del Servicio de Gestión de Riesgos y Seguros del Departamento de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco.

La demandada dice que para justificar su oferta ' no sólo no coincidía con la tasa de siniestralidad sino que, además, expuso que no era la siniestralidad el único elemento determinante en la formación del precio de la póliza, sino que incidían otros factores, refiriéndose en concreto al ahorro de costes que repercuten en la prima y a la posibilidad de que la empresa asumiera un mayor rigor en este contrato a la vista de su solvencia; no en general, sino teniendo en cuenta lo que suponía en el conjunto del negocio la cuantía de la prima en cuestión, de manera que estaba garantizada la ejecución del contrato no solo en el conjunto de la oferta que era perfectamente viable, sino también en la concreta prestación para el hipotético caso de que todos los riesgos asegurados se convirtieran en siniestros'. Y cita la Resolución del TARC 533/2021; expte. 159/ 2021 que, entre otros argumentos, utiliza el del carácter no exhaustivo de los elementos justificativos previstos por el artículo 149.4 de la LCSP.

4º.- La falta de justificación de cómo se pueda llevar a efecto la mejora consistente en el incremento en la participación en beneficios nada tiene que ver con la viabilidad de la oferta incursa en presunción de anormalidad, sino con la valoración de la mejora ofertada y la aplicación de los criterios de adjudicación establecidos en el pliego.

La valoración de la mejora, arguye la demandada, no tiene relación con el importe de la prima fijado en la oferta de la aseguradora, sino con los criterios establecidos en el pliego para su valoración; en lo que hace al caso, en proporción al porcentaje de incremento de la participación en beneficios.

5º.- El distinto tratamiento que el órgano de contratación ha dado a los licitadores en punto a la justificación de sus respectivas ofertas, pues aceptó la presentada por la recurrente con base en un elemento distinto al de siniestralidad previsto en el pliego y, en cambio, rechazó la justificación presentada por la demandada en atención a un elemento distinto de aquel, inferido de las enseñanzas que pueden extraerse de la experiencia común, aparte de la viabilidad de la oferta económica considerada globalmente.

6º.- La incongruencia de la oferta de CASER ha sido alegada novedosamente por la recurrente, ya que tal defecto o la incidencia de las mejoras ofrecidas por la primera no han sido tenidos en cuenta por el órgano de contratación para excluir la oferta discutida.

CUARTO.-La demandada ( CASER) había sido requerida para que justificase el precio ofrecido en 'accidentes' ( uno de los tres subcriterios previstos por el PCAP) en razón a que:

' El cálculo de la media aritmética de las ofertas presentadas (2) ascienda a 46.146, 50 € ( 19.774 €/72.519 €). Si la media de siniestralidad publicada correspondiente a las 3 últimas anualidades, sin incluir la vigente, asciende a 37.762, 15 €, y la prima neta ofertada ascienda a 493, 70 €, ¿cuál es la garantía de solvencia del ramo en función de la rentabilidad inherente al mismo?.

- La distopía resultante de aplicar la mejora nº 9, referida al incremento porcentual de la participación en beneficios con la prima neta ofrecida. ¿ Es efectiva la participación en beneficios presentada como mejora, y valorada a efecto, a tenero de la citada prima ofertada'.

La demandada alegó el análisis del riego inherente al contrato en la preparación de su oferta, además de otros factores como su experiencia en la cobertura de riesgos similares; posición relevante en el mercado de los seguros, etc.

A la vista de esas alegaciones el Servicio de Gestión de Riesgos y Seguros del Departamento de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco informó que 'siendo un comportamiento muy beneficioso para la Administración, la prima neta ofertada por Caser no alcanza los mínimos estándares de provisión económica que corresponsabilicen los siniestros susceptibles de indemnizar'.

La recurrente defiende la validez de la Orden de 27-072020 del Consejero de Hacienda y Economía que con fundamento en el informe precitado excluyó a la recurrente del procedimiento de licitación, en contradicción con la Resolución recurrida del OARC del País Vasco que consideró admisible la oferta económica de CASER, examinada en su conjunto y no solo con referencia a una de las tres prestaciones, la de accidentes, comprendidas en el objeto contractual.

QUINTO.-No se discute la validez del PCAP, consentido por los dos licitadores, partes en este contencioso, respecto a los 'parámetros objetivos que permiten apreciar el carácter anormal de las ofertas' con referencia a cada uno de los tres subcriterios de adjudicación; entre ellos, el de 'accidentes' sino la justificación de la baja ofrecida por la demandada respecto al mismo en base al precio total de al contratación y criterios ad hoc, distintos a los previstos en el PCAP.

Y es que según la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia nº 4069 / 2019 de 17 de diciembre) y resoluciones anteriores del OARC de Euskadi, este órgano ha distinguido entre los supuestos de anormalidad sospechosa o presunta previstos por el Pliego, conforme al artículo 149.2 de la LCSP, y su contradicción en el procedimiento previsto por el apartado 4 del mismo precepto sin sujetarse inexcusablemente a su listado ( numerus apertus).

Así, las diferencias textuales entre el pliego de la contratación examinada en la precitada sentencia del Alto Tribunal y el PCAP que ha regido la licitación a que se contrae este procedimiento, señaladas por la recurrente , no son óbice a la apreciación de la razón de identidad entre ambos supuestos, no en vano la cuestión de interés casacional resuelta en la antedicha sentencia consistió 'si en los contratos del sector público con precios referidos a componentes de la prestación, la determinación de si una oferta incluye valores anormales o desproporcionados, a efectos de la aplicación del artículo 152 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, puede efectuarse respecto de cada uno de los precios unitarios ofertados para cada uno de los componentes de las prestaciones - de manera que apreciada la anormalidad respecto de uno de esos componentes pueda excluirse la oferta- o si, por el contrario, aquella valoración solo ir referida a la oferta global y completa presentada por el licitador'. Y dicha cuestión fue resuelta en los siguientes términos: 'la determinación de los criterios objetivos para determinar si la oferta incluye valores desproporcionados o anormales ha de efectuarse en relación con la oferta global y completa presentada por el licitador'.

Por lo tanto, el que los pliegos configuren el supuesto o supuestos de oferta presuntamente anormal con referencia a cada uno de los precios o prestaciones en que se descomponga su formulación no obsta el examen sobre la viabilidad de la oferta o sub-oferta en cuestión en atención al precio 'total', de suerte que la presunción de anormalidad contraída a una de las prestaciones comprendidas en el objeto contractual pueda desvirtuarse en consideración o por contraste de la baja discutida con el precio ofrecido respecto a las otras prestaciones.

La multiplicidad de prestaciones, no dividas en lotes, configuran un solo objeto contractual y la finalidad del examen sobre la supuesta anormalidad de las bajas ofrecidas por los licitadores es garantizar el cumplimiento 'in totus' del contrato; no individual o separadamente de cada una de las prestaciones debidas por el contratista. Por lo tanto, a esos efectos hay que admitir la comunicación ergo la compensación entre los precios ofrecidos en cada uno de los capítulos en que se articule la oferta del licitador.

Por otra parte, y tal como ha alegado la demandada, tampoco el PCAP ha establecido los porcentajes indicativos de la baja anormal 'en cada uno de los tres subcriterios' con separación absoluta de la oferta total, sino atendiendo (sic) a la puntuación de las mejoras ofrecidas en conjunto ( las tres pólizas de seguro).

En definitiva, la descomposición del objeto (único) de la contratación en tantos precios cuantas prestaciones diferenciadas, concierne a la presentación de las ofertas y a su valoración y, no por derivación, al examen de su viabilidad económica o previsible cumplimiento.

SEXTO.-El artículo 86.6 del Real Decreto 1098/ 2001 que aprobó el Reglamento de la LCAP dispone: ' Para la valoración de las ofertas como desproporcionadas la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada'.

Por lo tanto, la justificación que sobre el carácter no anormal o desproporcionado de su oferta ha presentado la demandada con referencia a factores indicativos de su 'solvencia' en el mercado del seguro de accidentes o contingencias similares , aun no habiendo previsto el PCAP ese factor, sino el relativo al índice de siniestralidad en ese ramo de actividad, no puede excluirse como elemento de contraste a los efectos; cosa distinta, a establecer la equivalencia entre la solvencia económica o financiera del licitador y la viabilidad de su oferta económica, aun sin asociar esta última al beneficio o resultado de la contratación.

SÉPTIMO.-La adjudicación del contrato al contratista que no ha presentado la oferta económicamente más ventajosa 'en su conjunto' es, en lo que hace al caso, una consecuencia de la aplicación de las clausulas relativas a la valoración de dicha oferta por capítulos o subcriterios, conforme a las ponderaciones (mayor, del 40 % en la póliza de accidentes) establecidas en el PCAP consentido por las partes.

Así, amparándose la oferta presentada por la demandada respecto a la cobertura de 'accidentes' en el Pliego de la contratación no puede considerase ilícita o fraudulenta por haber optimizado a efectos de su valoración económica el mayor peso relativo de tal prestación o subcriterio.

Por la misma razón, tal opción o resultado no puede repercutir en el juicio sobre el carácter anormal o no de la baja controvertida.

OCTAVO.-No es que la alegación de la recurrente de incongruencia de la oferta en discusión sea novedosa, por no haberse sustentado en ese eventual defecto el examen sobre la inviabilidad de aquella planteada por el órgano de contratación, ya que este último también requirió de CASER la justificación sobre la conformidad o correspondencia de la mejora consistente en participación en beneficios con la prima neta ofrecida en la póliza de 'accidentes' (idem, las alegaciones del poder adjudicador en el trámite del recurso especial) ; o que con tal alegación se esté discutiendo la valoración de dicha mejora conforme al Pliego de la contratación, sino que no puede establecerse una vinculación entre los dos conceptos (mejora/ prima) en el examen sobre el carácter anormal o no de la baja ofrecida por el licitador sino en la medida que su oferta no ya en cada uno de los subcriterios, sino globalmente considerada, pudiera considerarse anormal o desproporcionada, y no ha sido ese el criterio al que se ha atenido el órgano de contratación para excluir la oferta de la demandada.

Además, el PCAP ( 22.3.2) fijó el porcentaje de baja, digamos, presuntamente anormal en función decreciente de la puntuación en el conjunto de las mejoras ofrecidas por el licitador, de suerte que es, en base a esos parámetros objetivos como podía establecerse la presunción que consideramos desvirtuada, y no mediante juicios sustentados en parámetros 'adicionales', no previstos en el Pliego, como el antedicho.

NOVENO.-Hay que imponer al recurrente las costas del procedimiento pero reduciendo su importe a la mitad ya que sus pretensiones se han sustentado en la resolución del órgano de contratación y no originaria o exclusivamente en su posición de licitador contendiente con el favorecido por la resolución recurrida ( artículo 139.1 y 3 de la Ley Jurisdiccional).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por D.ª IRENE JIMENEZ ECHEVARRÍA actuando en nombre y representación de SEGUROS LAGUN ARO S.A. contra la Resolución 164/2020 de 2 de diciembre del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi que estimó el recurso especial que había interpuesto Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra la Orden de 27-072020 del Consejero de Hacienda y Economía del Gobierno Vasco que acordó la exclusión de la mencionada del procedimiento de licitación del 'contrato privado de servicios de aseguramiento de accidentes y responsabilidad civil para el alumnado, personas becarias, participantes y colectivos acogidos a diferentes acuerdos, programas y convenios', e imponemos al recurrente el pago de la mitad de las costas del procedimiento causadas a la demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0065 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 5 de mayo de 2022.