Sentencia Administrativo Nº 1731/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 322/2006 de 10 de Octubre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA No 1731

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid, a diez de octubre de dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, constituida por los Sres. expresados al margen, el presente recurso de apelación, rollo número 322/06, contra el Auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento número 28/06 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 9 de Madrid , en el que son partes, como apelante, Dª. María Rosario , representada por la Procuradora Dª. María José Ruipérez Palomino, y, como apelada, el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza de referencia el día 30 de marzo de 2006 se dictó Auto cuya parte dispositiva dice: «No acceder a la medida cautelar solicitada. No se efectúa pronunciamiento en costas».

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la Procuradora Dª. María José Ruipérez Palomino, en la expresada representación, interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la resolución recurrida.

TERCERO.- El Abogado del Estado solicitó la confirmación de la resolución de instancia.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 5 de octubre de 2006, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la recurrente el Auto del Juez de instancia por el que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido, en el cual se denegaba la entrada al territorio nacional de aquélla y el retorno al lugar de procedencia.

Las alegaciones de la parte apelante se limitan a la invocación de la doctrina general sobre las medidas cautelares en el proceso contencioso, por lo que resultaría suficiente a esta Sala con remitirse a la fundamentación de la resolución de instancia para desestimar el recurso.

SEGUNDO.- No obstante, esta misma Sección se ha pronunciado en múltiples ocasiones en supuestos similares al aquí planteado, como Sala de instancia, rechazando la misma en base a argumentos similares a los empleados por la Juez «a quo».

En efecto, la suspensión de la denegación de entrada en el territorio nacional choca con el obstáculo de la inviabilidad de suspender los actos administrativos de naturaleza negativa, pues ello supondría el otorgamiento de la concesión o autorización por los Tribunales. La improcedencia de la suspensión de la denegación de entrada resulta con tal evidencia que la Sala no considera necesario extenderse sobre este punto.

Sin embargo, otras cuestiones suscita la medida de retorno al país de procedencia.

Al respecto no puede olvidarse que, pese a la generalidad y amplitud de las medidas cautelares con arreglo a la regulación de la vigente Ley de la Jurisdicción, constituye un presupuesto común de tales medidas los tradicionales elementos del «periculum in mora» y el «bonus fumi iuris». Pues bien, tanto desde la óptica del «bonus fumi iuris» o apariencia de buen derecho inherente a toda medida cautelar, como desde la exigencia legal de que en caso de no adopción de esa medida pudiera perder su finalidad legítima el recurso («periculum in mora»), la exigencia del arraigo familiar, social o económico del extranjero expulsado del territorio nacional viene constituyendo un presupuesto para la suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo. Así lo recoge una copiosa jurisprudencia que tiene como muestra las SSTS. de 16-1-2001, 23-1-2001, 15-11-2001, 14-3-2002, 18-3-2002, 16-7-2002 y muchas otras.

Refiriéndose a la necesidad de que la no suspensión del acto produjera un perjuicio irreparable al recurrente, que imponía la antigua Ley de la Jurisdicción, la STS. de 21-5-2002, con cita de la STS. de 14-3 del mismo año, declaraba que «no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo». Por su parte, la STS. de 13-7-2000 ya manifestaba que el cumplimiento de la obligación legal de salir de España cuando se trata de situaciones de estancia ilegal no es suficiente «per se» para ser considerado perjuicio irreparable a los efectos del art. 122 de la antigua Ley de la Jurisdicción . La STS. de 16-1-2001 señala que «la suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo "resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal" (autos de 6 de Febrero de 1988 , 17 de Septiembre de 1992, 28 de Septiembre de 1993 , 11 de Julio de 1995 y sentencias de 15 de Enero de 1997 y 28 de Septiembre de 1999 entre otras). De esta manera, agregábamos en la última resolución citada, "se integra el presupuesto de la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación que el art. 122 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa exige para que pueda acordarse la suspensión"». Asimismo, la STS. de 13-11-2000 se pronuncia en el sentido de que «la acreditación del arraigo es un requisito indispensable para la procedencia de una medida cautelar cuyo fin es evitar perjuicios de difícil reparación en la esfera procesal de solicitante por razón de sus intereses personales y económicos».

No hay duda que esta doctrina es aplicable al amparo de la nueva Ley, en cuanto la pérdida de finalidad del recurso tiene por principal manifestación la producción de perjuicios irremediables, lo que no acontece cuando la salida del territorio nacional no implica la pérdida de lazos o vínculos afectivos, económicos ni de otra índole. Igualmente, la doctrina jurisprudencial recaída en supuestos de ejecución de la sanción de expulsión resulta extensible por identidad de razón a la ejecución del retorno al país de procedencia en caso de denegación de entrada.

La total ausencia en este caso de todo indicio de arraigo en España de la apelante impide apreciar que la ejecución del retorno a su país de origen determine la ineficacia de la eventual sentencia estimatoria de su recurso. Falta, en consecuencia, uno de los presupuestos legales para la adopción de la medida cautelar, por lo que su denegación resulta plenamente ajustada a Derecho y debe confirmarse en esta alzada.

TERCERO.- El artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa establece que las costas de la segunda instancia se impondrán al recurrente si el recurso fuera totalmente desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. María José Ruipérez Palomino, en representación de Dª. María Rosario , contra el Auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento número 28/06 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 9 de Madrid , debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de este recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.