Sentencia Administrativo Nº 1731/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 985/2009 de 18 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01731/2009

APELACION Nº 985/2.009

PONENTE SRA. Mercedes Moradas Blanco

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a diecioho de septiembre del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 985/2.009 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por D. Ezequias , asistido por la Letrada Dª Maria Paloma Rodriguez Guerrero, contra el Auto dictado, con fecha 23 de abril de 2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 367/2.009, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se le deniega la autorización de residencia permanente, con la advertencia de que debe abandonar España en un plazo de 15 días. Habiendo sido parte apelada Delegacion de Gobierno.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 23 de abril de 2.009, y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 367/2.009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: No acceder a la suspension solicitada de la resolucion de fecha 29.10.08 de la Jefatura Superior de Policia de Madrid que acuerda denegar la autorizacion de residencia permanente a D. Ezequias , sin hacer expresa condena en costas.

SEGUNDO: Notificado que fue el anterior Auto a las partes por la representacion procesal de D: Ezequias , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por providencia de 20 de Enero de 2.009 se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día dieciseis de septiembre del año 2.009 , en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Dª. Mercedes Moradas Blanco, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso de apelación, cl objeto lo constituye, como sabemos, el Auto dictado con fecha 23 de abril de 2.008 , en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 367/2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid, que deniega la suspension de la resolucion de fecha 29/10/08. En este caso concreto que nos ocupa, la resolucion cuya suspension se pretende, es la de fecha mencionada 29/10/08, cuya parte dispositiva, según, asi consta en la misma, se limita a denegar la autorizacion de residencia solicitada, siendo este el unico contenido del acto administrativo, pues es lo unico que acuerda la Administracion, terminando ahí su declaracion voluntad en el acto administrativo impugnado. Esta unica declaracion contenida en la resolucion determina la naturaleza del acto en cuestion, como de contenido negativo, y aunque nuestra Jurisprudencia ofrece ejemplos puntuales de suspensión, en casos de actos negativos, estos, estan basados en supuestos, verdaderamente, excepcionales, pues el principio general consolidado por la doctrina del Tribunal Supremo, es que no cabe suspender (salvo casos excepcionales) los actos declarativos de contenido negativo, ya que esa suspension implicaria, "per se" el otorgamiento del permiso denegado aunque solo fuere de forma temporal. Respecto de la obligacion de salida del territorio nacional en el plazo de 15 dias, en este caso, no se adopta en la parte dispositiva de la resolucion administrativa sino que aparece como un elemento informativo de la resolucion, en el que la actuacion de la Administracion se limita a hacer saber al interesado lo dispuesto en el articulo 28.3c de la Ley Organica 8/2000 de 22 de diciembre de modificacion de la Ley Organica 4/2000 de 11 de enero .

SEGUNDO: Expuesto lo anterior y entrando ya en lo que son las alegaciones dirigidas a obtener la suspension de la obligacion de salir del territorio nacional, de dichos alegatos no se puede obtener una conclusion favorable a la pretension, pues como ya se dijo en sentencias de esta misma Sala y Seccion, entre otras, las de fechas, 24 de abril de 2009 y 8 de mayo de 2009 y 19 de junio de 2009 , para otros casos iguales al presente: El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO: El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO: Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar. Siendo que, en este caso, que a día de hoy, no consta la existencia de resolución alguna que decrete la expulsión de la parte apelante de España, no siendo suficiente, para acceder a una medida como la pretendida, la existencia de un eventual riesgo de daño, pues esta eventualidad dota de incertidumbre a la posibilidad de que se produzca, pues puede ser que nunca se concrete, siendo preciso en cualquier caso para tal concreción el dictado de una nueva resolución administrativa, resolución que sería la que, en su caso, se pudiera suspender. Por otra parte, no puede perderse de vista que la doctrina del "fumus boni iuris" no puede servir para realizar un enjuiciamiento previo de las cuestiones planteadas en el recurso y que corresponden resolver en Sentencia, pues, de otra forma, se corre el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo por medio de este procedimiento incidental de suspensión, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que también constituye un derecho fundamental, (en este sentido Autos del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre y 15 de Noviembre de 1.996 ). Asi pues, a la luz de todas las consideraciones expuestas, la conclusion no puede ser otra que, en mantenimiento de la unidad de doctrina de esta Sala y Seccion, confirmar el auto recurrido, por entender es conforme al Ordenamiento Juridico.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa,las costas se imponen al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación nº 985/09 interpuesto, por D. Ezequias , asistido por la Letrada Dª Maria Paloma Rodriguez Guerrero, contra el Auto dictado, con fecha 23 de abril de 2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 367/2.009, el cual, por ser conforme a derecho, confirmamos. Y todo ello con imposicion de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mercedes Moradas Blanco, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.