Sentencia Administrativo Nº 1732/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 903/2009 de 21 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01732/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1732

APELACIÓN NÚM.: 903-2009

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 21 de Octubre de 2009.

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 903-2009 interpuesta por el por el Abogado del Estado contra AUTO del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 24 de Madrid de fecha 16-02-2009, (P.A 1357-2008), interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno habiendo sido parte apelada D. Apolonio .

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal de la parte apelante se presentó recurso de apelación contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de Madrid de fecha 16-02-2009 en el procedimiento abreviado 1357-2008, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 20-10-2009 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el Auto de 16 de febrero de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 1357/08, interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 25 de septiembre de 2008 en la que acuerda decretar la expulsión del territorio nacional de D. Apolonio , con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 3 años, y cuya parte dispositiva, del Auto referido, acuerda la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado recurrente en apelación alega, en resumen, que no se ha acreditado arraigo, considerando que la invocación del matrimonio constituye un fraude procesal teniendo en cuenta la convivencia que se acredita.

La recurrente, por su parte, solicita que se confirme el Auto impugnado, sosteniendo que el matrimonio no se hizo en fraude de ley.

Pues bien, sobre la procedencia o no de la suspensión, hay que tener en cuenta que el art. 130 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 dispone que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto ó la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso". Disponiendo paralelamente que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción ó no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

Siendo por lo demás evidente que el efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta jurisdicción un acto ó disposición de la Administración solo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible ó, no siendo así se sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de éste, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

En el caso debatido se acordó la suspensión de un acto administrativo que acuerda la expulsión, considerando el Auto impugnado que concurre arraigo familiar a los efectos de la suspensión solicitada por constar matrimonio con ciudadana española, aunque no se acredite nacimiento de hijo, sin que resulte en sede contencioso administrativa determinar la posible naturaleza fraudulenta de tal enlace tal y como pretende la Administración.

Este Tribunal debe destacar que en los documentos unidos al presente recurso de apelación, no consta la totalidad del expediente administrativo, pero sí consta libro de familia en donde consta el matrimonio que es tenido en cuenta en el Auto apelado para considerar que existe apariencia de buen derecho en cuanto a la concurrencia de arraigo familiar. Pero hay que tener en cuenta que la propuesta de expulsión y los documentos obrantes en el expediente integran la motivación del acuerdo de expulsión y según el Tribunal Supremo ha declarado, son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español (sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006 ); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España (sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En consecuencia, para resolver el presente recurso hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

En el Auto recurrido no se valoran todos los elementos concurrentes en el caso concreto, pero sí se considera que aparece acreditado arraigo familiar a los efectos de la medida cautelar solicitada.

Por tanto no puede considerarse justificado que concurran ninguna de las circunstancias negativas que el Tribunal Supremo considera y, por el contrario, consta indiciariamente acreditado la existencia de arraigo familiar a los efectos de la medida cautelar acordada en el Auto impugnado y ello sin perjuicio de lo que se acredite en el proceso principal frente a la resolución de expulsión, por lo que puede considerarse que concurre apariencia de buen derecho.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación declarando conforme a Derecho el Auto impugnado.

TERCERO.- No procede imposición de las costas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , teniendo en cuenta las controversias que surgen en relación con la estimación de la apariencia de buen derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, contra el Auto de 16 de febrero de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de los de Madrid , en la pieza separada de suspensión, declarando conforme a Derecho el Auto impugnado. Sin imposición de costas.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.