Sentencia Administrativo Nº 1735/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 61/2006 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01735/2008

EL SECRETARIO DE LA SECCIÓN QUINTA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

JUSTICIA DE MADRID

CERTIFICO: que en el recurso de que se hará mención se ha dictado por la

Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1735

RECURSO NÚM.: 61-2006

PROCURADOR Dña. BEATRIZ SANCHEZ VERA GOMEZ TRELLES

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 25 de septiembre de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 61-2006 interpuesto por BRIHUCANCA, S.L. representado por la procuradora DÑA. BEATRIZ SANCHEZ VERA GOMEZ TRELLES contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 5.9.2005 reclamación nº 28/10263/04 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 23.9.2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías

Fundamentos

PRIMERO El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 5 de septiembre de 2005, que desestimó la reclamación económico administrativa número 28/04295/04, interpuesta por la entidad Brihucanca SL, contra liquidación provisional relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2002, por importe a compensar de 1.207,33 euros, lo cual supone una minoración frente al importe declarado y solicitado por el sujeto pasivo de 8.510,26 euros.

La entidad actora presentó declaración por el impuesto y ejercicio citados solicitando una compensación de 9.717,59 euros, declaración que no fue admitida por la Administración, que practicó liquidación provisional fijando el saldo a compensar en 1.207,33 euros, al considerar caducadas cuotas correspondientes al ejercicio de 1994, por aplicación del art. 99.5 de la Ley 37/1992 , liquidación confirmada en vía de reposición.

SEGUNDO La parte actora solicita la anulación de la liquidación recurrida, alegando en primer lugar el desconocimiento de las cifras que ha manejado la Administración y que el plazo de caducidad del artículo 99.5 de la Ley 37/1992 del IVA es aplicable en caso de inactividad económica durante cuatro años, pero en su caso no lo era ya que continuo realizando operaciones sujetas al impuesto que suponían la novación de la cantidad a compensar y el inicio de un nuevo plazo para la caducidad. La Administración discrepa de ambas consideraciones porque las cifras que maneja son las declaradas por el sujeto pasivo en sus declaraciones trimestrales desde el cuarto trimestre de 1994 y sostiene que primero debe realizarse la liquidación del período y deducir de las cuotas devengadas el importe de las cuotas soportadas en el período de liquidación, deduciendo después en su caso las cuotas soportadas procedentes de ejercicios anteriores y por tanto la caducidad de las cuotas pendientes de compensar anteriores con más de cuatro años y hay es donde radica la discrepancia.

La caducidad de las cuotas es una cuestión que ha sido resuelta por la Sala en la sentencia número 635 de 3 de abril de 2008, recaída en el recurso número 68/2005 por lo que pasamos a reproducir su fundamentación jurídica.

El art. 99.5 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido , dispone que cuando la cuantía de las deducciones procedentes supere el importe de las cuotas devengadas en el mismo período de liquidación, el exceso podrá ser compensado en las declaraciones-liquidaciones posteriores, siempre que no hubiesen transcurrido cuatro años contados a partir de la presentación de la declaración-liquidación en que se origine dicho exceso.

Pues bien, esta Sección se ha pronunciado sobre el alcance de dicha norma en relación con el tema aquí controvertido en las sentencias de fechas 26 de mayo de 2006 y 18 de abril de 2007 , entre otras, que siguen el criterio de las sentencias dictadas por la Sala de este orden jurisdiccional del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, en fecha 8 de febrero de 2002 y por la Sala de Cataluña en fecha 11 de noviembre de 2004 , en las que se afirma, en lo que aquí importa, que "la forma de operar de la sociedad actora implica en definitiva que el IVA soportado no se deduzca del devengado, sino que el saldo a compensar se prolonga de forma artificial, eludiendo así el límite temporal de cinco años (ahora cuatro) que establece el precepto antes transcrito, de tal modo que prácticamente no se establece límite de tiempo alguno para la deducción de cuotas soportadas superiores a las devengadas y la práctica consiguiente del derecho a compensarlas, ... por lo que debe considerarse correcta la solución dada a la cuestión por la resolución recurrida".

Siguiendo el criterio expuesto, la Sala ha venido confirmando en estos casos las liquidaciones recurridas por estimar, además, que no resultaba vulnerado el derecho a la devolución de las cuotas soportadas, ya que de acuerdo con el art. 99.5, párrafo segundo de la Ley 37/1992 la sociedad actora pudo optar por la devolución del saldo existente a su favor dentro del aludido plazo de cuatro años, lo que no hizo.

TERCERO Sin embargo, en un supuesto prácticamente idéntico al que ahora nos ocupa, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2007 desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por el Abogado del Estado contra sentencia de 21 de noviembre de 2001 de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja , sentencia que había anulado la liquidación tributaria que minoró el saldo a compensar declarado por el sujeto pasivo por haber efectuado la compensación de cuotas cuando ya había transcurrido el período de caducidad entonces vigente de cinco años, en lugar de haber solicitado la devolución de dicho exceso de cuotas a compensar en el último ejercicio habilitado.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo afirma en el sexto fundamento jurídico de dicha sentencia: "A la vista del sistema normativo estatal expuesto, la cuestión se centra en determinar qué ocurre si transcurren cinco años (ahora cuatro) desde la fecha de presentación de la declaración en que se originó el exceso de cuotas a compensar y el sujeto pasivo no ha podido compensar esos excesos ni ha optado por solicitar su devolución; en estos casos cabe plantearse si el sujeto pasivo pierde el derecho a recuperar esas cuotas o si la Administración tiene la obligación de devolvérselas.

Para resolver esta cuestión debe acudirse a la Sexta Directiva que, según se ha dicho, consagra como principio esencial del IVA el de la neutralidad, el cual se materializa en la deducción del IVA soportado.

La naturaleza del Impuesto en cuestión es la de un impuesto indirecto que recae sobre el consumo; su finalidad es la de gravar el consumo de bienes y servicios realizado por los últimos destinatarios de los mismos, cualquiera que sea su naturaleza o personalidad; recae sobre la renta gastada y no sobre la producida o distribuida por los empresarios o profesionales que la generan, siendo éstos los que inicialmente soportan el Impuesto en sus adquisiciones de bienes, resarciéndose del mismo mediante el mecanismo de la repercusión y deducción en la correspondiente declaración.

Con la finalidad de garantizar esa neutralidad, el art. 18.4 de la Directiva señalada establece, como hemos dicho, que cuando la cuantía de las deducciones autorizadas supere la de las cuotas devengadas durante un período impositivo, los Estados miembros podrán trasladar el excedente al período impositivo siguiente o bien proceder a la devolución.

La norma señalada, dada la finalidad que con ella se persigue, ofrece a los sujetos pasivos la posibilidad de compensar en un plazo de cinco años, actualmente de cuatro, el exceso de cuotas soportadas sobre las repercutidas no deducido en períodos anteriores y no solicitar la "devolución" en dichos años, pero, en ningún caso, les puede privar de que, con carácter alternativo a la compensación que no han podido efectuar, les sea reconocida la posibilidad de obtener la devolución de las cuotas para las que no hayan obtenido la compensación.

Las posibilidades de compensación o devolución han de operar de modo alternativo. Pero aunque el sujeto pasivo del impuesto opte por compensar durante los cinco años (ahora cuatro) siguientes a aquel período en que se produjo el exceso de impuesto soportado sobre el devengado, debe poder optar por la devolución del saldo diferencial que quede por compensar. El sujeto pasivo tiene un crédito contra la Hacienda Pública que se abstrae de su causa y que debe poder cobrar aun después de concluir el plazo de caducidad.

La pérdida por el sujeto pasivo del derecho a resarcirse totalmente del IVA que soportó supondría desvirtuar el espíritu y la finalidad del Impuesto. Por todo ello, entendemos, de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia recurrida, que no hay caducidad del derecho a recuperar los excesos no deducidos, aunque sí pérdida del derecho a compensar en períodos posteriores al plazo establecido, de forma que cuando no exista posibilidad para el sujeto pasivo de ejercitar la "compensación" por transcurso del plazo fijado, la Administración debe "devolver" al sujeto pasivo el exceso de cuota no deducido.

Así pues, en la declaración en que se cumplen cinco años (cuatro años desde el 1 de enero de 2000), cuando ya no es posible "optar" por insuficiencia de cuotas devengadas, desde luego que se puede pedir la devolución. Por eso la sentencia recurrida había entendido que procede la devolución de cuotas soportadas declaradas a compensar y no compensadas, aunque hubieran transcurrido más de cinco años.

Caducado el derecho a deducir, o sea, a restar mediante compensación, la neutralidad del IVA sólo se respeta y garantiza cuando se considere que empieza entonces un período de devolución, precisamente porque la compensación no fue posible, y que se extiende al plazo señalado para la prescripción de este derecho, después del cual ya no cabe su ejercicio. Por cualquiera de los procedimientos que se establecen (compensación y/o devolución) se debe poder lograr el objetivo de la neutralidad del IVA.

El derecho a la recuperación no sólo no ha caducado (aunque haya caducado la forma de hacerlo efectivo por deducción continuada y, en su caso, por compensación), sino que nunca se ha ejercido, de modo que no es, en puridad, la devolución (como alternativa de la compensación) lo que se debe producir, sino que es la recuperación no conseguida del derecho del administrado que debe satisfacer la Administración en el tiempo de prescripción.

Como ha puesto de relieve la doctrina, se podría haber establecido en la Ley que si a los cinco años (ahora cuatro) de optar por la compensación no se hubiera podido recuperar todo el IVA soportado, atendiendo a las fechas en que se soportó, la Administración iniciaría de oficio el expediente de devolución; se habría garantizado así la neutralidad como principio esencial del impuesto. Pero lo cierto es que no se ha regulado de esta forma, tal vez por el principio "coste-beneficio" pro Fisco. Pero aún siendo así, resulta difícilmente admisible (y menos si se invoca la autonomía de las regulaciones nacionales) negar el derecho a la devolución del IVA soportado, que realiza el principio esencial del impuesto. En vez de expediente de oficio, habrá que promover un expediente de devolución a instancia de parte.

No arbitar algún medio para recuperar el crédito frente a la Hacienda Pública generaría un enriquecimiento injusto para la Administración pues nada obstaba para que, una vez practicada la comprobación administrativa y observada la pertinencia del crédito, se ofreciera al sujeto pasivo la posibilidad de recuperarlo por la vía de la devolución".

CUARTO Por último, según puede comprobarse, las cantidades manejadas por la Administración son las declaradas por el sujeto pasivo desde el cuarto trimestre de 1994 convertidas en euros sin incluir las cuotas que aquella estima caducadas y por tanto no se desconoce su procedencia, pero en cualquier caso, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo expuesta lo que procede es la estimación del recurso con la consiguiente anulación de la liquidación provisional recurrida y la devolución a instancia de parte de las cuotas que no pudo compensar.

QUINTO No se aprecian motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora D. Beatriz Sánchez Vera Gómez Trelles de la entidad Brihucanca, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 5 de septiembre de 2005, que desestimó la reclamación económico administrativa número 28/10263/04, interpuesta contra liquidación provisional relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2002, debemos anular y anulamos la mencionada resolución, así como la liquidación de la que trae causa, reconociendo el derecho del recurrente a obtener la devolución del importe de las cuotas que no pudo compensar; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.

LO QUE ANTECEDE, CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y PARA QUE ASÍ CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS ANTE ; EXTIENDO LA PRESENTE, QUE FIRMO EN MADRID A