Sentencia Administrativo Nº 1736/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 78/2006 de 19 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01736/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 78/2006

RECURRENTE:

entidad «Terraza Atenas S.L.»

Procurador Don Fernando Anaya García

RECURRIDOS

Ayuntamiento de Madrid

Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid

S E N T E N C I A

Nº R/ 1736

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a diecinueve de Octubre del año dos mil seis

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de Apelación nº 78 de 2.006 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 106 de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Terraza Atenas S.L.» representada por el Procurador Don Fernando Anaya García y asistida por el Letrado Don Alberto de la Torre Calvo. Han sido parte el apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Ildefonso Madroñero Peloche.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de Octubre de 2.005, se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de esta ciudad, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario nº 106 de 2.004 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «No haber lugar a la medida cautelar solicitada por el Procurador D. Fernando Anaya García, en nombre y representación de TERRAZA ATENAS S.L., a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento en costas.- Contra la presente resolución cabe recurso de apelación en un efecto que podrá interponerse ante este juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación.- Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Dña. María del Tránsito Salazar Bordel, Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Madrid, de lo que yo, el Secretario, doy fe.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 26 de Octubre de 2.005 el Procurador Don Fernando Anaya García en representación de la entidad «Terraza Atenas S.L.» interpuso recurso de apelación contra dicha resolución solicitando se revocara la resolución impugnada y se acordara la suspensión del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Por Auto de 25 de Noviembre de 2005 se admitió a trámite el recurso se dio traslado del mismo a la administración demandada, presentándose por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid Don Ildefonso Madroñero Peloche escrito el día 22 de Diciembre de 2.005 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por providencia de 23 de Diciembre de 2.005 se acordó elevar testimonio de la pieza de separada de suspensión del acto administrativo a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose día 19 de Octubre de 2.006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. El acto objeto del recurso está constituido por el Decreto de fecha 19 de Junio de 1005 de la Concejal de Gobierno de Medio Ambiente y Servicios a la Ciudad del Ayuntamiento de Madrid incoar expediente sancionador a la recurrente y la imposición de la medida cautelar, consistente en la retirada de los equipos de reproducción sonora y audiovisual, prevista en el artículo 70 de la Ordenanza de Protección de la Atmósfera contra la Contaminación por Formas de Energía, procediendo al precinto de los equipos mencionados en caso de incumplimiento.

TERCERO.- Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia -artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima -artículo 130 -. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2 , del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

CUARTO.- El Auto recurrido afirma que teniendo en cuenta el interés general que exige un medio ambiente sin ruidos que excedan los niveles permitidos, y dado que la instalación de la actora emitía ruidos que excedían los máximos autorizados, hemos de señalar que el interés general demanda el mantenimiento de la medida cautelar acordada, su inmediata ejecución. Por otro lado, si bien la actividad de la actora puede resentirse por la retirada de los equipos de reproducción sonora y audiovisual, la actividad no se ha cerrado, sigue en funcionamiento, en explotación, por lo que no puede hablarse de perjuicios irreparables. Frente a las alegaciones del recurrente debe tenerse en cuenta que la adopción de dicha medida cautelar se base en las Actas de medición de ruidos levantadas por la Policía Municipal los días 09 de Julio de 2005 a las 01:30 horas y 10 de Julio de 2005 a las 00:05. Y que según informe técnico, de fecha 19 de Julio de 2005, una vez descontado el nivel sonoro de fondo, los datos contenidos en el acta indican que se superan los límites admisibles en 15,5 dBA y 5 dBA, respectivamente. El recurrente afirma que como quiera que al tiempo de dictarse el auto impugnado no se había remitido todavía el expediente administrativo, no había tenido posibilidad de verificar el acto administrativo, ni las actas de medición ni ningún otro documento como los informes técnicos, mas debe señalarse que en el propio acto administrativo cuya suspensión se solicita y que fue aportado por el recurrente junto con el escrito de interposición del recurso, se recojo en el apartado de hechos los datos que se han transcrito en el primer párrafo de este fundamento jurídico, de donde se deduce que el Juez si ha manejado los datos que presumen la existencia de unos niveles sonoros superiores a los permitidos por la normativa ambiental, no existiendo falta de motivación alguna aún cuando no se exprese en la resolución recurrida la fuente de la prueba que ha llevado al Juez a determinar, con el alcance que tiene este pronunciamiento en una pieza de medidas cautelares, que existen unos niveles de emisión sonoros superior a lo permitido. A estos efectos basta lo establecido en el acto recurrido que se impugna correspondiendo la prueba de lo contrario precisamente a la parte que solicita la suspensión del acto administrativo, dada la presunción de acierto del mismo y el principio de ejecución inmediata de los actos contenido en el artículo 94 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

CUARTO.-El recurrente afirma que procede dejar sin efecto la resolución impugnada dada la improcedencia del examen de las cuestiones de fondo porque no cabe anticipar indebidamente la resolución del proceso. No se ha anticipado resolución alguna sino que meramente se ha realizado un juicio ponderativo entre los intereses en juego atendido el material fáctico del que disponía el Juez y los argumentos y alegaciones de las partes. Si no se pudiera realizar tal análisis, no podría en ningún momento accederse a medida cautelar alguna, pues no debe olvidarse que para su concesión se precisa acreditar la existencia de una apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que exige hacer un pronunciamiento no de plena certeza pero si de verosimilitud del contenido del derecho de la parte. Y no se trata de resolver sobre el fondo la indicación del Juez de Instancia de que caso de que la retirada de los equipos de reproducción sonora y audiovisual, no supone el automático cierre de la actividad, pudiendo realizar la aseveración de que ello se deduce del hecho de que la misma no ha cerrado.

QUINTO.- Respecto de la ausencia de viviendas en el entorno, además de ser una mera afirmación del recurrente carente de toda prueba, debe señalarse que el Juez no se pronuncia sobre este extremo. Tan solo realiza un juicio comparativo que comparte plenamente este Tribunal. Entre el interés privado del recurrente de mantenerse en el ejercicio de la actividad y el interés público de disfrute de un medio ambiente adecuado, constitucionalmente reconocido en el artículo 45 de la Constitución prevalece este, de forma que afirmado por la administración un hecho, como la emisión de ruidos que menoscaba el medio ambiente, en tanto en cuanto no se acredite lo contrario mediante una prueba contundente, es evidente que la decisión administrativa no puede ser suspendida, ello sin perjuicio del resultado del procedimiento principal que daría lugar de anularse el acto al nacimiento de un derecho resarcitorio para el recurrente, concretado en la oportuna indemnización de daños y perjuicios.

SEXTO.- Respecto de la infracción del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no existe tal, el juicio ponderativo realizado es correcto, y la inexistencia de denuncias por parte de los vecinos, ni daños a estos, no lo modifica, mas aún cuando en la pieza separada, al no haberse aportado el expediente administrativo, no consta elemento que permita afirmar si tales denuncias existen o no existen. El dato objetivo esta recogido en los hechos de la resolución impugnada que afirma la existencia de unos niveles de emisión sonora superior a la permitida, debiendo señalarse además que si la terraza se encuentra ubicada en la Calle Segovia de Madrid, es un hecho notorio que en las inmediaciones existen edificios de viviendas, aún cuando dicha terraza se encuentre en la zona ajardinada existente en las inmediaciones del Viaducto, de la calle Bailén. Este dato no sólo permite al Ayuntamiento de Madrid a adoptar medidas cautelares para evitar que dichas emisiones se sigan produciendo sino que le obliga a adoptar tal medida, limitada a los equipos sonoros que no a la clausura del establecimiento, que además no se trata de un establecimiento con espectáculo (café concierto, discoteca, bar con ambientación musical), sino de una terraza por lo que no puede afirmarse que la ambientación musical sea consustancial a su negocio, y además si el establecimiento realiza su actividad encuentra al aire libre donde no existen barreras físicas para evitar la propagación del sonido, es apropiado la adopción de la medida cautelar acordada por el Ayuntamiento de Madrid

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias estas que no se aprecian en el caso presente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Fernando Anaya García en nombre y representación de la entidad «Terraza Atenas S.L.» contra el auto dictado el día 13 de Octubre de 2.005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de los de esta ciudad, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario nº 106 de 2.004 que se confirma en su integridad, imponiendo las costas de esta segunda instancia al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.