Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1.737/2019
Fecha de sentencia: 13/12/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 15/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 11/12/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego
Procedencia: T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: IGA
Nota:
R. CASACION núm.: 15/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1737/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
Dª. Ines Huerta Garicano
D. Cesar Tolosa Tribiño
D. Francisco Javier Borrego Borrego
En Madrid, a 13 de diciembre de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación seguido bajo el número 15/2019 que ha sido interpuesto por el procurador D. Pedro Sanjuán Fernández en nombre y representación de D. Carlos Jesús, asistido por el letrado D. Luciano Prado del Río, contra la sentencia desestimatoria de fecha 24 de octubre de 2018 dictada por la Sección 1ª de la Sala Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia (A Coruña). Ha comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado en defensa y representación de la Administración General del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego.
Antecedentes
PRIMERO.-La Secc. 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de apelación nº 278/2018 dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2018, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: 'Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús, y confirmar la sentencia apelada[...]'.
SEGUNDO:Notificada a los interesados, la representación procesal de D. Carlos Jesús preparó el recurso de casación contra la sentencia, y la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. (A Coruña) dictó resolución teniendo por preparado el mismo y emplazando a las partes para ante este Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones, y personada la recurrente la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 25 de marzo de 2019, que acuerda:
'1º )Admitir a trámite el recurso de casación nº 15/19 preparado por la representación procesal de D. Carlos Jesús contra la sentencia -nº 444/18, de 24 de octubre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, confirmatoria en apelación (278/18) de la sentencia -nº 54/18, de 28 de mayo- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra, que desestimó el P.A. 341/17, interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Jesús frente a la resolución -25 de septiembre de 2017- de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, que denegó su solicitud de autorización de residencia de temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, al constarle antecedentes penales.
2º )Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de antecedentes penales determina sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar o si, por el contrario, procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso y en especial las previstas en el artículo 124.3.a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, a la luz de la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/2014.
3º )Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009; tomando en consideración lo dispuesto en la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/2014.
TERCERO:La representación procesal de la recurrente dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala: 'Que habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por interpuesto recurso de casación contra la sentencia nº 444/2018, de 24 de octubre, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Galicia, a fin de que, previo traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que pueda oponerse al mismo en el plazo de treinta días, dicte sentencia estimando el recurso, casando y anulando totalmente la ahora recurrida y resolviendo el litigio en el caso de que entendiera, como hace esta parte, que el mismo puede ser resuelto dentro de los términos en que fue planteado el debate en sede de apelación, revocando así la sentencia nº 54/18 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Jesús contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra de 29 de septiembre de 2017 para conceder la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar inicialmente solicitada, o, en caso contrario, ordene la retroacción de las actuaciones para que se dicte nueva sentencia de primera instancia respetuosa con la interpretación fijada sobre la cuestión casacional'.
CUARTO:El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación promovido interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada y, se dictó providencia señalando para su deliberación, votación y fallo el 11 de diciembre de 2019, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-En fecha 13 de junio de 2017 D. Carlos Jesús, nacional de la República Dominicana, presentó solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, progenitor de menor español.
De la documentación del expediente administrativo, resulta que el Sr. Carlos Jesús es padre de un menor nacido en Ourense el NUM000 de 2011, figurando como madre la española Piedad. También es padre de una menor nacida en Ourense el NUM001 de 2010, figurando como madre Dª. Rocío, de nacionalidad dominicana.
El Sr. Carlos Jesús en el momento de solicitud de la autorización de residencia se encontraba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 (Pontevedra), desde el 4 de febrero de 2013.
El recurrente fue condenado: 'Por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar por sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001, de fecha 23 de mayo de 2012, a la pena de 50 días de trabajos en beneficio de la comunidad, a la de 1 año y 8 meses de privación del derecho a tenencia y porte de armas, a la de 2 años de prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas y a la de 2 años de prohibición de comunicarse con la víctima o determinadas personas.
Por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona, de fecha 29 de diciembre de 2012, fue condenado, por delito de robo con violencia e intimidación, en grado de tentativa, a la pena de 4 euros de multa por día, durante 1 año.
Por sentencia de 26 de septiembre de 2013, de la Audiencia Provincial de Barcelona, fue condenado, por delito robo con violencia e intimidación en casa habitada, a la pena de 5 años de prisión'.
SEGUNDO.-Por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 25 de septiembre de 2017, fue denegada a D. Carlos Jesús la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, valorando de la siguiente forma los antecedentes policiales y penales, que 'dejan patente un comportamiento personal que implica, por su gravedad, pluralidad y reiteración, un impacto social de especial relevancia y una amenaza real, actual y grave para los intereses fundamentales de la sociedad y en definitiva para el orden público'. [...] 'La naturaleza y gravedad de los hechos por los que ha sido condenado (delitos por violencia doméstica y de género. robo con violencia o intimidación y robo con violencia o Intimidación en casa habitada), las graves consecuencias y alarma social que se derivan de estos hechos, la reiteración del comportamiento delictivo durante un espacio temporal prolongado (que excluye la posibilidad de una actividad delictiva ocasional), el nulo respeto y desprecio a las normas de convivencia que rigen nuestra sociedad y la falta de voluntad de desistir de su actividad delictiva a lo largo de los años durante los que estuvo viviendo en nuestro país (exceptuando los años que permaneció encarcelado), demuestran que el Interesado es un sujeto peligroso en tanto supone una amenaza real, grave y actual para el orden público'.
TERCERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra dictó sentencia el 28 de mayo de 2018, desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Jesús contra la anterior resolución administrativa.
En el FD Segundo de dicha sentencia se recoge: 'Asimismo la testigo Dña. Piedad, declaró en el acto del juicio, entre otros extremos que: ',..., fue pareja del recurrente, ahora ya no, que tiene un hijo en común con el recurrente, que iban a verlo a prisión ella más y el niño menos, que siempre ha sido un buen padre para el niño, que Felipe era la persona que le hacía llegar las cantidades que enviaba el recurrente para manutención del niño, 50 euros, 100 euros, que en la actualidad se llevan bien y el recurrente ve mucho a su hijo, que ella es camarera pero en la actualidad está en el paro, lleva tres meses, que el niño tiene ahora 6 años de edad y vive en Ourense, que ella no forma parte del núcleo familiar del recurrente al que se refiere el Auto judicial que acuerda la libertad condicional del recurrente,...''.
CUARTO.-Contra dicha sentencia, la representación procesal de D. Carlos Jesús interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia, que en fecha 24 de octubre de 2018 dictó sentencia, desestimando el recurso y confirmando la sentencia apelada.
Los dos últimos párrafos del FD Segundo de esta sentencia afirman: 'El incumplimiento por el actor del referido requisito de carecer de antecedentes penales en España, hace inviable el éxito de su pretensión por más que sea progenitor de dos menores de edad, ambos nacidos en España, fruto de su relación con dos mujeres distintas, una española y otra dominicana; por más que lleve residiendo en España varios años y aporte un contrato de trabajo, como camarero, condicionado a la obtención de la autorización de residencia en nuestro país.
El historial delictivo del actor y la naturaleza de los delitos perpetrados, reveladores de inusual violencia, evidencian una peligrosidad y conducta personal reiterada determinante de una amenaza, real, grave y actual para la sociedad y la pacífica convivencia, amén de una absoluta falta de respeto a las normas por las que ésta se rige'.
QUINTO.-Mediante auto de 25 de marzo de 2019, la Sección Primera de esta Sala admitió a trámite el recurso de casación preparado por D. Carlos Jesús, acordando lo transcrito en el Antecedente Segundo de esta sentencia.
SEXTO.-En su escrito de interposición del recurso, la parte recurrente alega que para la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, no es exigible justificar la carencia de antecedentes penales, conforme al art. 124.3.a del RD 557/1011, y a diversas sentencias que cita y transcribe del TSJ de Galicia, y sobre la supremacía del interés del menor, analizada en una sentencia que cita y transcribe del TSJ de Murcia. Y en el caso de considerarse exigible la carencia de los antecedentes penales, la parte recurrente alega éstos han de ser objeto de ponderación, de la evolución penitenciaria del recurrente y de la especial protección que merecen dos hijos menores.
El Abogado del Estado, en su oposición al recurso, interesa la confirmación de la sentencia apelada, alega la existencia de antecedentes penales como causa obstativa a las autorizaciones de residencia temporal, sobre la existencia de menores invoca la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, y afirma que no se ha acreditado que el padre tenga la guarda exclusiva de los hijos, ni que estén a su cargo ni que convivan con él.
SÉPTIMO.- El art. 31.5 de la Ley de Extranjería, incardinado en el Capítulo II: 'De la autorización de estancia y residencia', del Título II: 'Régimen jurídico de los extranjeros', dispone 'Para autorizar la residencia temporalde un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable[...]'. (La negrita es nuestra).
El apartado 3 del art. 124 de su Reglamento -dentro del título V, que regula las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales-, introducido en la modificación de 9 de noviembre de 2015, 'en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', tal como reza su Exposición de Motivos, prevé la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa: 'a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste, o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto almismo [...]' (la negrita es nuestra).
OCTAVO.- En cuanto al arraigo familiar alegado, respecto de la hija nacida en 2010, de madre dominicana, nada se ha alegado sobre la situación de esta menor ni la madre ha declarado en las actuaciones.
Sobre el hijo nacido en 2011, de madre española, en la declaración testifical de la misma, D.ª Piedad, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra, y transcrita en el anterior Fundamento de Derecho Tercero, resulta que la madre menor ya no es pareja del recurrente, ni forma parte del núcleo familiar del mismo, (corrigiendo el auto judicial que acuerda la libertad condicional del Sr. Carlos Jesús), que ella iba a verlo a la prisión más y el niño menos, que Felipe le hacía llegar 50 euros, 100 euros para la manutención del niño [...]. (No se especifica la frecuencia de estas entregas de dinero).
Esta declaración testifical de la madre española del menor, y la situación de prisión desde 2013 del recurrente, no permite concluir que el solicitante de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar 'tenga a su cargo al menor y conviva con él', 'o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo', art. 124.3.a LO 4/2000.
Y se recuerda que, respecto del otro menor, nacido de madre dominicana, nada se ha alegado respecto de esta niña nacida en 2010.
Por ello se concluye que no aparece en el presente caso, por lo expuesto, una incuestionable situación de arraigo familiar en el sentido del art. 124.3.a LO 4/2000.
NOVENO.-Sobre la no exigibilidad de ausencia de antecedentes penales en la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, se recuerda que el recurrente solicitó una autorización de residencia temporalpor circunstancias excepcionales, conforme al art. 124 del Reglamento de la Ley de Extranjería, aprobado por RD 557/2011, de 20 de abril, 'autorización de residencia temporal por razones de arraigo', y en concreto, por arraigo familiar, apartado 3, letra a, transcrito en el anterior FD Séptimo.
Según la parte recurrente, dado que en el apartado 3 del art. 124 antes mentado, al referirse al arraigo familiar, no se contiene la exigencia de carecer de antecedentes penales, que sí se expresa en los apartados 1 (arraigo laboral), y 2 (arraigo social), del art. 124, ello debe conducir a la no exigibilidad de este requisito en su caso.
Esta alegación no puede ser admitida, pues el antes transcrito art. 31.5 de la Ley de extranjería, FD Séptimo, dicha exigencia es de preciso cumplimiento 'para autorizar la residencia temporal de un extranjero', y por tanto es necesaria la carencia de antecedentes penales para obtener una autorización de residencia temporal. Y así se afirma en nuestra sentencia de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017: '[...]la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal el art. 31.5 de la LO 4/2000 [...]'.
Y en consonancia con ello, el auto de admisión del recurso, dictado por la Sección Primera de esta Sala el 25 de marzo de 2019, precisa como interés casacional, (Antecedente de Hecho Segundo), la necesidad o no de ponderar los antecedentes penales, dando por incuestionable la exigencia de la carencia de antecedentes, por lo que no se refiere a ello.
DÉCIMO.-Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional que la Sección de Admisión plantea a esta Sección de Enjuiciamiento, (Antecedente de Hecho Segundo), la respuesta es que 'procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso', sin que 'la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar'.
ÚNDECIMO.-Y respondida la cuestión de interés casacional formulada, el examen de la sentencia impugnada acredita el cumplimiento de la ponderación necesaria para denegar la solicitud de residencia temporal en España del Sr. Carlos Jesús, como se refleja en los transcritos párrafos de la resolución recurrida en el anterior FD Cuarto, sin que la desestimación decidida en la sentencia del TSJ de Galicia de la apelación interpuesta, se haya justificado en la sola existencia de antecedentes penales, sin valoración de los mismos.
DUODÉCIMO.-El recurso debe ser desestimado, por tanto, y conforme al art. 139 LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente, que ponderadamente se fijan en 1.000 euros, más IVA, si se devengara, en favor de la parte recurrida.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Sr. Carlos Jesús, contra la sentencia desestimatoria de fecha 24 de octubre de 2018 dictada por la Sección 1ª de la Sala Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia (A Coruña), con condena en costas a la parte recurrente en los términos del Fundamento de Derecho último.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina
Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
