Sentencia Administrativo Nº 174/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 136/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00174/2009

Rollo de Apelación: 136/09 P. Ordinario n 278/07 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Badajoz.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente :

SENTENCIA Nº 174

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En Cáceres a dieciocho de junio de dos mil nueve.-

Visto el recurso de apelación 136/09 interpuesto por D. Arturo , D. Evelio Y Dª. María del Pilar y como parte apelada EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ, representado por la procuradora Sra. Bueso Sánchez, contra sentencia de fecha 30-1-09 dictado en el recurso contencioso- administrativo número 278/07, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.1 de Badajoz a instancias de D. Arturo , D. Evelio y Dª. María del Pilar , sobre: Urbanismo.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo de Badajoz núm.1 se remitió a esta Sala recurso contencioso administrativo número 278/07, seguido a instancias del Procurador Sr. Bueno Felipe, en nombre y representación de D. Arturo , D. Evelio y Dª. María del Pilar , procedimiento que concluyó por sentencia del Juzgado de fecha 30-1-2009 .

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por D. Arturo , D. Evelio y Dª. María del Pilar , dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 20-5-09 , admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia con citación de las partes.

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO : El objeto del recurso que nos ocupa lo constituye la resolución del Ayuntamiento de Badajoz de fecha 13 de agosto de 2007, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 26 de febrero de 2007, en la que se ordenó la demolición de la obra indebidamente construida, consistente en vivienda unifamiliar y gallinero de obra, en Los Rostros I-Sector D- Parcela 1, término municipal de Badajoz, por carecer de licencia y tratarse de obra ilegalizable. La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Badajoz consideró que al tratarse de una obra sin licencia, y que además no puede ser legalizada, la orden era ajustada a Derecho, sin apreciar la prescripción argumentada por la actora, por entender no había transcurrido el plazo de cuatro años, previsto en el artículo 197,4 de la ley del Suelo Autonómica . La discrepancia del recurrente con la Resolución recurrida, se centra en los mismos argumentos alegados en primera instancia, esto es, en que ha trancurrido ese plazo de prescripción. El recurrente en este recurso de apelación no discute el haber realizado obras sin licencia, ni tampoco discute que referidas obras sea ilegalizables, sino que lo único que discute es que desde que finalizó las obras, hasta la primera actuación administrativa, había transcurrido un tiempo superior a cuatro años.

SEGUNDO.- Planteado así el debate, el Juzgador de instancia, valorando la prueba practicada, llega a la conclusión de que no es admisible la pretensión de prescripción de la acción municipal para acordar la demolición de la obra ejecutada por el actor, en cuanto que al no existir prueba fehaciente de que las obras finalizaron en el año 2002 como aduce la actora. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del Reglamento de Disciplina Urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1.981, de 16 de octubre . En estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. Ahora bien hay que añadir que como también señala jurisprudencia reiterada, resulta de todo punto necesario que el actor y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto rigen los 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística . Y si el plazo de cuatro años del artículo 197,4 de la Ley 15/2001 empieza a contarse desde la total terminación de las obras, habrá que puntualizar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11, 1 Ley Orgánica del Poder Judicial impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada.

TERCERO.- Analizaremos las pruebas practicadas en el presente recurso, y nos encontramos por un lado que el actor sostiene que las obras finalizaron antes del año del 2002 en base a un informe pericial elaborado a instancia de parte, que considera que a la fecha de 2006, tenían una antigüedad de unos seis años. Tal y como considera acertadamente el juzgador este informe queda desacreditado por la actividad administrativa que ya en noviembre de 2002, inspeccionó la finca y con fotografías adjuntas, evidencia que las obras aun no había terminado. El perito a preguntas de la demandada parece admitir que en cualquier caso, acabarían en un plazo de dos meses, pero ello es su mera apreciación sin sustento probatorio de ninguna clase. Lo cierto es que no consta prueba suficiente de que las obras terminaren cuatro años antes de iniciarse el proceso de restablecimiento de la legalidad urbanística, por lo cual no puede ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 197,4 de la Ley 15/2001 que dispone que "Transcurridos cuatro años desde la terminación de las obras, los trabajos e instalaciones o el cese de los usos o las actividades clandestinos o ilegales, la Administración no podrá ordenar la demolición de las edificaciones, instalaciones o construcciones derivadas de las mismas". Y siendo este extremo el único discutido en el recurso, y aceptando íntegramente los fundamentos del juzgador procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO- - En materia de costas rige el artículo 139,2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que no las impone expresamente en estos supuestos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Bueno Felipe en nombre y representación de Dº María del Pilar , D. Arturo Y D. Evelio , contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Badajoz , confirmamos la misma por ser ajustada a Derecho, con imposición de las costas al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.