Sentencia Administrativo Nº 174/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1067/2010 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000174/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

En Pamplona/Iruña , a dos de marzo de dos mil doce .

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 1067/2010 promovido contra Resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 16 de octubre de 2010, por la que se desestima recurso de alzada interpuesto contra resolución del Sr. Jefe del Servicio de Retribuciones de 18 de junio de 2010, que denegaba instancia en la que se solicitaba el abono con carácter retroactivo de horas en exceso; siendo en ello partes: como recurre nte Edemiro , que como funcionario asume su propia representación procesal ; y, como demandado, la DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL representada y dirigida por la Abogacía del Estado

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el4-3-11 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento.

SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 17-3-11 se opuso a la demanda la Administración demandada.

TERCERO - Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasado día 28 de febrero de 2012 ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Presidente de la Sala D. JOAQUÍN GALVE SAURAS.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Edemiro , Cabo Primero de la Guardia Civil, con destino en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la 9ª Zona de la Guardia Civil, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 16 de octubre de 2010, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe de Servicio de Retribuciones de fecha 18 de junio de 2010, que inadmite la pretensión del recurrente a fin de que se le abonen con carácter retroactivo las horas en exceso generadas durante un período de tiempo que señala en su solicitud. En el suplico de la demanda solicita se le reconozca el derecho a que 'le sean retribuidas las horas en exceso realizadas desde el 15 de junio de 2006, así como las que venga realizando con posterioridad, condenando a la administración al abono de las realizadas y de las posteriores en tanto superen las 37,5 horas semanales...'.

Pretensiones idénticas a la aquí deducida por el recurrente fueron estimadas hace algunos años en varias sentencias de esta Sala, criterio que, con posterioridad, fue revisado, en resoluciones cuyo criterio fue confirmado por doctrina fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 21- de diciembre de 2006 dictada en recurso de Casación en Interés de Ley nº 19/2005.

Por lo anterior, no cabe aquí sino dictar sentencia en este último sentido indicado, estimatorio de las pretensiones deducidas por el recurrente, reproduciéndose a continuación los argumentos de la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 6 de marzo de 2009 , en procedimiento ordinario 498/2008, que resuelve cuestión idéntica a la aquí planteada.

SEGUNDO.- La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 6 de marzo de 2009 , dictada en el procedimiento 498/2008, señala:

' PRIMERO.- El recurrente solicita la retribución de las horas realizadas por exceso de las fijadas por la Orden General del Cuerpo número 37 de 23 de Septiembre de 1.997 (B.O.C. número 28) en el concepto (gratificación por servicios extraordinarios) y cuantía señalados en las sentencias dictadas por esta Sala de fecha 21 de Mayo de 2.004 (Recurso 709/2.003 ); 5 de Noviembre de 2.007 (Recurso 455/2.006 ), entre otras citadas en los escritos de demanda y conclusiones, y de conformidad con la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de Mayo de 2.007, que resolvieron los recursos de casación (números 6.297/2.005 y 6.329/2.005 ) interpuestos contra los autos dictados en el incidente de extensión de efectos de la primera de las sentencias citadas.

La demandada, por su parte, entiende que los servicios prestados por encima de la jornada ordinaria son retribuibles y retribuidos en concepto de productividad de conformidad con el régimen retributivo de aplicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que dicha retribución es conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de Enero de 1.998 (Recurso de Casación en Interés de Ley nº 127/1.996) y recordada en la sentencia de 21 de Diciembre de 2.006 (Recurso 19/2.005 ) que resolvió el Recurso de Casación en Interés de Ley interpuesto por la Administración del Estado contra la Sentencia de esta Sala de 9 de Diciembre de 2.004 (Recurso nº 1.031/2.003 ), y de conformidad también con la interpretación del mismo régimen retributivo sostenida en las sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia citadas en sus escritos de contestación y conclusiones.

La Sala constituida en Pleno considera que hay razones legales y doctrinales para revisar la interpretación expuesta en sus sentencias anteriores de 5 de Noviembre de 2.007 (Recurso nº 455/2.006 ); 3 de Diciembre de 2.008 (Recurso 653/2.007 ) y 10 de Diciembre de 2.008 (Recurso 661/2.007 ) que estimaron en base a hechos y fundamentos sustancialmente idénticos la misma pretensión retributiva formulada en los presentes.

SEGUNDO.- Como las horas nocturnas y festivas las horas de exceso realizadas por el recurrente en el período a que se contrae su reclamación (Mayo de 2.004 a Diciembre de 2.008) han sido retribuidas en concepto de productividad como puede verse en las nóminas aportadas por esa parte, confrontadas con la certificación 'desglosada' (Anexo I) expedida por el Ministerio del Interior.

¿Están bien o mal retribuidas, así, las horas de exceso reclamadas? ¿Deberían retribuirse en concepto de gratificación extraordinaria o es igualmente adecuado o incluso más adecuado a los efectos el complemento de productividad?

La respuesta a estas cuestiones hay que buscarla en el régimen retributivo de la Guardia Civil y en la interpretación que de ese régimen ha hecho el Tribunal Supremo con referencia a las horas de servicio habitual realizadas fuera de la jornada ordinaria.

Pues bien, el complemento de productividad tiene por objeto, precisamente retribuir entre otras cosas la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, consustánciales al especial régimen de jornada y horarios del Cuerpo de la Guardia Civil ( Artículo 5º 4 de la Ley Orgánica 2/1.986 de 13 de Marzo en relación a los artículos 4 III del Real Decreto 311/1.988 y 4c) del Real Decreto 450/2.005 ).

Por el contrario, la gratificación por servicios extraordinarios no retribuye los servicios habituales realizados fuera de la jornada normal sino servicios o cometidos de naturaleza especial realizados fuera de esa jornada, y tal es así que esa gratificación no puede ser ni fija en su cuantía ni periódica en su devengo ( Artículos 23-3 d de la Ley 30/1.989 y 4 IV del Real Decreto 311/1.998).

Teniendo en cuenta, así el caso del recurrente, la periodicidad mensual o casi mensual con la que se realizan los servicios 'ordinarios' en horas nocturnas, festivas o por exceso (lo irregular o variable no es esa periodicidad sino el número de horas/mes) la retribución según el valor-hora 'fijo' pretendido por el recurrente convertiría la retribución de las horas de exceso en una 'gratificación extraordinaria' periódica en su devengo, y también, si acaso, fija en su cuantía (v.g. la Sentencia de esta Sala, entre otras, de 30 de Marzo de 2.007; Recurso 532/2.004 ).

Además, la retribución de la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico no puede sobrepasar los créditos presupuestarios disponibles con dicha finalidad según los preceptos reglamentarios citados más arriba (ídem, el Artículo 5-1 de la Orden General nº 37/1.997.). Y según esos preceptos la cuantía individual del complemento de productividad se determinará por el Ministerio del Interior dentro de los créditos que se asignan para esta finalidad y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1.984 de 2 de Agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

TERCERO.- La doctrina fijada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 11 de Mayo de 2.007 (Recursos de Casación números 6.297/2.005 y 6.329/2.005 ) no puede extrapolarse al presente caso como pretende el recurrente sin dar a dichas sentencias un alcance que excede de sus propios límites formales y sustanciales

Esas sentencias se han dictado en recursos de casación interpuestos contra autos de extensión de efectos de la Sentencia de esta Sala de 21 de Abril de 2.004 (Recurso 709/2.003 ) y no han resuelto más cuestiones que las dos siguientes: la identidad entre las situaciones jurídicas del favorecido por el fallo y del solicitante de la extensión de efectos y la conformidad de la doctrina determinante del fallo cuya extensión se había postulado y obtenido con la doctrina del Tribunal Supremo ( Artículo 110 1 a ) y 5 b) de la L.J.C.A .).

No estamos, pues, ante sentencias que hayan resuelto el recurso de casación 'ordinario' enmarcado en los motivos del artículo 88-1 de la L.J.C.A ., sino el recurso de casación delimitado por el ámbito propio del incidente de extensión de efectos contraído a la comprobación de la concurrencia de los requisitos positivos y negativos establecidos por el Artículo 110-1 y 5 y 6 de la L.J.C.A . tal como precisa el mismo Tribunal Supremo en las sentencias de 11 de Mayo de 2.007 a las que ahora nos referimos.

Así, la contemplación de esas sentencias del Tribunal Supremo desde la perspectiva formal señalada nos conduce a determinar su alcance material en atención a los presupuestos fácticos y jurídicos de la sentencia (la citada de 21 de Mayo de 2.004 ) de cuya extensión se trataba a través de los autos confirmados en casación.

Pues bien, la antedicha sentencia de esta Sala estimó la demanda de retribución de las horas de exceso en el concepto (gratificación extraordinaria) y cuantía (valor hora determinado con arreglo a las Instrucciones de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos para calcular la minoración de haberes proporcional a la reducción de la jornada reglamentaria de trabajo) postulados por el recurrente sobre bases distintas a las fijadas en los fundamentos anteriores de esta sentencia.

En efecto, así como en la presente sentencia damos por acreditado que las horas de exceso se abonan en el concepto (complemento de productividad) que consideramos adecuado para su retribución, en la sentencia de 21 de Mayo de 2.004 (recurso 709/2.003 ) ni se dio por acreditado el hecho de que las horas de exceso reclamadas eran compensadas en concepto de productividad ni se admitió la posible retribución en este concepto con amparo en la Circular nº 1 de 6 de Marzo de 1.998.

El Tribunal Supremo en las citadas sentencias de 11 de Mayo de 2.007 no sometió a examen esas premisas del fallo pronunciado por la sentencia de 21 de Mayo de 2.004 de nuestra Sala , sino la conformidad de la causa decidendi extraída de esas premisas, esto es, la retribución de las horas de exceso en concepto de gratificación extraordinaria con la doctrina del Alto Tribunal 'En la medida en que el fallo de la sentencia cuyos efectos pretenden extenderse reconoce una gratificación por servicios extraordinarios y no un complemento de productividad puede afirmarse que la sentencia de la Sala de Navarra no vulnera la doctrina legal que fija la Sentencia de esta Sala de 30 de Enero de 1.998 .'.

Y es que según la doctrina fijada en esa sentencia (Casación en Interés de Ley) recordada por el Tribunal Supremo en las sentencias precitadas de 11 de Mayo de 2.007 los excesos de jornadas pueden ser retribuidos en conceptos distintos y no necesaria o únicamente en concepto de productividad 'como ha entendido el Tribunal de Navarra ( Sentencia de 21 de Mayo de 2.004 ) al reconocer como situación jurídica individualizada el derecho a percibir una gratificación por servicios extraordinarios.'.

Por consiguiente, el Tribunal Supremo en las sentencias de constante mención sin poner en cuestión los fundamentos de la sentencia de nuestra Sala sobre retribución ni acreditada ni debida de las horas de exceso en concepto de productividad, considera que la conclusión ad casum sacada de esas consideraciones sobre el derecho a percibir la gratificación extraordinaria en razón a aquella prestación, esto es, en esa justa medida y no al margen de ella, era conforme a la doctrina legal sobre la posible retribución de las horas de exceso en concepto distinto al de productividad.

Por la misma razón, hay que considerar conforme a la antedicha doctrina legal las sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia citadas por la demandada en oposición a los motivos y pretensión expuestos en la demanda.

Además, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 2.007 se da por supuesta una irregularidad en la prestación que no se corresponde con la periodicidad o frecuencia mensual de las jornadas especiales (horas nocturnas, festivas y por exceso) acreditadas en el presente caso, bien entendido que una cosa es la regularidad de tal prestación referida a su periodicidad y otra cosa es su regularidad referida a la duración de las jornadas en cómputo semanal o mensual.

La gratificación extraordinaria, como ya dijimos, y también recuerda el Tribunal Supremo, no puede ser ni fija en su cuantía ni periódica en su devengo; limitaciones no establecidas (si, en cambio las de específica asignación presupuestaria) para el complemento de productividad.

A su vez, en la sentencia de 21 de Mayo de 2.004 la Sala puso en cuestión la conformidad de la Circular nº 1 de 6 de Marzo de 1.998 con el Ordenamiento Jurídico y tal consideración no fue examinada por el Tribunal Supremo no en vano en las sentencias de 11 de Mayo de 2.007 se limitó a verificar la conformidad de la ya dicha causa decidendi de aquella sentencia con la doctrina legal sobre la retribución de las horas de exceso.

En cambio, en esta sentencia plenaria y por las razones, tan solo formales, que a continuación se van a exponer esta Sala no puede poner en cuestión ni la Circular de 6 de Marzo de 1.998 ni la Orden General 10/2.006 aplicadas por la Administración en los períodos a que se extiende la reclamación del recurrente como reglas de cuantificación del complemento de productividad por la realización de horas nocturnas, festivas y de exceso.

Obsérvese asimismo, que el Tribunal Supremo en las susodichas sentencias de 11 de Mayo de 2.007 tampoco se pronunció sobre la cuantificación de la retribución de las horas de exceso y si únicamente sobre su devengo ad casum en el concepto señalado por la sentencia determinante de las resoluciones de extensión de efectos recurridas.

CUARTO.- La Circular nº 1 de 6 de Marzo de 1.998 modificada por las Circulares 1/2.001 y 8/2.002 y la Orden General 10/2.006, ambas de la Dirección General de la Guardia Civil, no han sido cuestionadas por el recurrente mediante impugnación directa (en ese caso no sería competente este órgano jurisdiccional; v.g. el auto de esta Sala de 14 de Noviembre de 2.008 en el recurso nº 402/2.008 , entre otras resoluciones de declaración de incompetencia para conocer del recurso interpuesto contra la misma Orden General) o indirecta ( Artículo 26-1 de la L.J.C.A .) y tampoco estima la Sala que haya motivos para plantearse la inaplicación de aquellas con observancia, en ese caso, del trámite de audiencia a las partes previsto por el artículo 33-1 de la L.J.C.A .).

Si se entendiese, por el contrario, que la Circular y Orden General mencionadas no tienen la naturaleza de disposiciones generales, entiéndase infraordenadas a las normas reglamentarias citadas ut supra, sino de actos (en ningún caso de simples instrucciones dados su estructura, contenido y efectos) habría que objetar lo siguiente:

Ese supuesto acto no ha sido recurrido en este procedimiento y si lo hubiera sido el tal recurso sería extemporáneo. ( artículo 46-1 de la L.J.C.A .).

El acto recurrido se ha dictado en aplicación de actos (¿) consentidos y firmes.

Lo que en ningún caso se puede hacer es pasar por alto dichos actos, reguladores o regulados, pues no en vano la retribución de las horas de exceso en concepto y cuantía distintos a los pretendidos por el recurrente se ha amparado en las precitadas Circular y Orden General'.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.

En atención a todo ello, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Edemiro contra la Resolución de fecha 16 de octubre de 2010, confirmando la misma y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.