Sentencia Administrativo Nº 174/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 211/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS SRES

Presidente

D. César José García Otero

Dña Cristina Páez Martínez Virel

D. Javier Varona Gómez Acedo

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria a 10 de mayo de 2013

Vistos los presentes autos de rollo de apelación 211/2012 en el que interviene como apelante VODAFONE ESPAÑA S.A.U. representado por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández y como apelado Cabildo de Gran Canaria representado por Dña Inés Charlén Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de fecha 10 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Las Palmas que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra Acuerdo del Consejo de Gobierno Insular que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Cabildo Insular de Gran Canaria por la que se deniega la calificación territorial solicitada por la recurrente para la ejecución de una estación base de telefonía móvil en el Parque Empresarial Tívoli, situado en el lugar conocido como Mar Fea, del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria,

SEGUNDO.- Dos son, en esencia, los motivos en los que la parte actora sustenta el recurso interpuesto, a saber, que el acuerdo impugnado es nulo por errónea motivación, y, por otro lado, que se ha incumplido el procedimiento legalmente establecido.

Comenzando con el examen de este último extremo, refiere la actora en su demanda que, entre la recepción de la documentación por el Cabildo y el dictado del acuerdo por el que dicha Administración se pronuncia sobre la calificación territorial solicitada, trascurrieron más de cuatro meses, incumpliéndose el plazo establecido en el Art. 27.2.c) del TRLOTENC.

Cierto es que el precepto invocado por la actora establece un plazo de cuatro meses para la resolución de los expedientes de calificación territorial que no requieran información pública, y que dicho plazo fue rebasado en el supuesto de autos, si bien, ha de discreparse con la parte en cuanto a que el incumplimiento de dicho plazo implica la nulidad del acto impugnado. A este respecto hay que tener en cuenta que conforme al Art. 63 de la Ley 30/1992 , 'La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo', lo que no acontece con el plazo cuyo incumplimiento denuncia el recurrente, siendo así que el propio precepto que se afirma infringido recoge expresamente las consecuencias de que el expediente no se resuelva en los plazos establecidos en el mismo, al establecer el carácter desestimatorio del silencio administrativo. Así señala el Art. 27.2.c), en su inciso final, que 'el transcurso del citado plazo máximo sin comunicación de resolución expresa alguna habilitará para entender desestimada la solicitud'.

TERCERO.- En lo que respecta a los motivos de fondo, entiende la parte actora que el acto impugnado contiene una motivación errónea, procediendo a rebatir cada uno de los argumentos por los que el Cabildo deniega la calificación territorial solicitada.

Como se desprende del acto impugnado y de la contestación a la demanda del Cabildo, el principal motivo por el que se deniega dicha calificación es que la actuación pretendida por el recurrente no se encuentra permitida por la Ordenanza Municipal reguladora de Instalaciones de Telecomunicaciones. En concreto, se invoca el Art. 23 , según el cual no se podrán autorizar la implantación de las instalaciones definidas en el apartado 2 del Art. 18, entre las que se encuentra la estación base de telefonía móvil, en aquellas zonas reguladas por el planeamiento urbanístico como Suelo Rústico de Protección.

Frente a ello alega el actor que la Administración ha obviado la excepción contemplada en el apartado segundo del mencionado precepto que permite la posibilidad de ubicar instalaciones de Radiocomunicación en Suelo Rústico de Protección y de Interés, siempre que el Ayuntamiento lo decida en orden a la compatibilidad de usos y menor incidencia medioambiental, destacando que, en el presente caso, el Ayuntamiento de Las Palmas informó favorablemente la instalación que nos ocupa.

En efecto, conforme establece el apartado 2 del Art. 23 'Podrán exceptuarse de lo previsto en el apartado anterior aquellos emplazamientos que establezca el Ayuntamiento, en orden a la compatibilidad de usos y menor incidencia medioambiental, en cuyo caso pasarán a regularse como Zona A de 'Autorización excepcional y condicionada' regulada en el artículo 26'.

Del tenor literal del precepto mencionado, se deduce que para la aplicación de la excepción contemplada en el mismo no es suficiente la existencia de un informe favorable evacuado por el Ayuntamiento en el seno de un expediente de calificación territorial, sino que es necesario que los emplazamientos en los que de forma excepcional se permiten las instalaciones de Radiocomunicación sean determinadas por el Ayuntamiento mediante la definición de la denominada Zona A de 'Autorización excepcional y condicionada' regulada en el artículo 26', lo que, en el presente caso, no consta que haya tenido lugar.

Entendiendo, por tanto, que la actuación pretendida no se encuentra autorizada por la Ordenanza Municipal reguladora de Instalaciones de Telecomunicaciones, y que dicha circunstancia es motivo suficiente para denegar la calificación territorial pretendida, se considera innecesario entrar a valorar el resto de los argumentos en los que se sustenta el acto impugnado y que son cuestionados en el escrito de demanda. Tampoco cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre la legalidad de la Ordenanza citada, cuestionada por la actora en su demanda, al no haberse deducido de forma expresa contra la misma recurso indirecto en los términos establecidos en el Art 26 de la LJCA .

A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Se formó el oportuno rollo señalándose día para deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Cabildo que denegó Calificación Territorial.

SEGUNDO.- El apelante manifiesta que la sentencia es incongruente pues desestima el recurso por entender que la actuación no se encuentra permitida por la Ordenanza Municipal Reguladora de las Instalaciones de Telecomunicaciones de 31 de mayo de 2002 al incurrir en un incumplimiento del artículo 18. 2 de la referida Ordenanza en relación con el artículo 23.1 del mismo texto legal. Sin embargo Vodafone puso de manifiesto que el apartado 2 del artículo 23 contempla excepcionalidades y consta de forma clara en el informe favorable del Ayuntamiento.

TERCERO .- En sentencia de fecha dictada en el recurso contencioso administrativo nº 30/12 hemos dado respuesta a lo que se plantea en el presente recurso en los términos que se desarrollarán en los siguientes fundamentos de derecho y que seguimos de acuerdo con los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

CUARTO.-En primer lugar es necesario hacer una recapitulación general sobre las denominadas calificaciones territoriales, su objeto y finalidad para acotar lo que viene siendo con frecuencia un compendio incomprensible de normas urbanísticas aplicadas de forma caótica por las distintas Administraciones con competencia en la materia.

El TRLOTC definía la calificación territorial (art 14.2,c) como instrumento de ordenación territorial para la ordenación de un concreto suelo rústico o para ultimar, para un concreto terreno y con vista a un preciso proyecto de edificación o uso objetivo del suelo, no prohibido (art. 27 del TRLOTC, hoy derogado).

Tras la reforma de la Ley 7/2009, de 6 de mayo, de modificación del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias sobre declaración y ordenación de áreas urbanas en el litoral canario, se traslada su regulación al Capítulo III. Régimen de distintas clases de suelo. Sección II Régimen de Suelo Rústico, art 62 quinquies. Se define como: 'La Calificación Territorial es un acto administrativo que legitima para un concreto terreno un preciso proyecto de construcción o uso objetivo del suelo no prohibidos en suelo rústico, con carácter previo y preceptivo a la Licencia Municipal.

No será necesaria la Calificación Territorial cuando el proyecto de construcción o uso objetivo del suelo se localice en un suelo rústico de asentamiento rural o agrícola, siempre que el planeamiento haya establecido para ellos la correspondiente ordenación pormenorizada.'

El Procedimiento para obtener la calificación territorial, se inicia a instancia del interesado y tiene dos fases (art 62 quinquies.2º):

1. Fase inicial municipal, para informe por el ayuntamiento sobre la compatibilidad de la actuación con el planeamiento general, en el plazo máximo de un mes. Si el informe emitido por la entidad municipal es desfavorable, se notificará al interesado a los efectos procedentes. Transcurrido el plazo establecido de un mes sin haberse evacuado informe, el interesado podrá reproducir la solicitud directamente ante el cabildo insular, entendiéndose evacuado el informe municipal, a todos los efectos, en sentido favorable.

2. Fase de resolución por el cabildo insular, comprensiva simultáneamente de los actos de instrucción, de requerimiento de los informes sectoriales preceptivos y pertinentes y, en el caso de que precise el trámite de declaración de impacto ecológico, la información pública, por plazo de un mes.

3. El plazo máximo para resolver será de cinco meses si el expediente requiere información pública, y en otro caso de tres meses a partir de la entrada de la documentación en el registro del Cabildo Insular correspondiente, o desde la subsanación de las deficiencias de la aportada, si la Administración hubiera practicado requerimiento al efecto dentro de los quince días siguientes a su presentación. Transcurridos los plazos máximos sin resolución expresa, se entenderá otorgada la Calificación Territorial, si el uso en el emplazamiento propuesto no está prohibido en la legislación ni en el planeamiento aplicable.

A la vista de tan genérica regulación y de la complejidad, cuando no de la confusa ordenación urbanística y territorial, es necesario realizar una interpretación integradora de la norma de forma que no convierta a las calificaciones territoriales como una especie de control de las licencias municipales por los Cabildos Insulares, contrario a la esencia de la autonomía local, y que permita clarificar la aplicación de los ordenamientos urbanísticos y territoriales.

De tal regulación se extrae una primera consecuencia que concuerda con las atribuciones competenciales que corresponden a las dos administraciones locales intervinientes: Los Ayuntamientos son en principio competentes para interpretar y dictaminar sobre compatibilidad de la actuación con el planeamiento general municipal, esto es con lo que, en términos de la propia Ley, se denomina 'ordenación urbanística' y por tanto, al Cabildo Insular, le corresponderá dictaminar tal compatibilidad en relación con los instrumentos de ordenación de los espacios naturales y del territorio, normalmente de carácter supramunicipal.

Ello se compadece mejor con la autonomía local que, como hemos dicho en anteriores ocasiones, es una garantía institucional constitucionalizada, desarrollada por las leyes estatales y autonómicas que deberán asegurar la intervención de las entidades locales mediante la atribución de las competencias necesarias para la gestión de sus intereses. En este sentido el primer escalón lo constituye la legislación básica estatal, representada en esencia por la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que determina las competencias que, en todo caso, deben corresponder a los entes locales, ( art. 2,1 LRBRL ) entre las que se encuentra la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística ( artº 25.2 LRBRL ). Ello significa que el ejercicio de tal competencia se desarrolla bajo la responsabilidad de la entidad local actuante, y que queda excluida la posibilidad de que las otras administraciones territoriales ejerzan controles administrativos ex ante o ex post, fuera de las precisas condiciones que señalen las leyes.

Ciertamente, ambas Administraciones, -- municipal e insular --, deben realizar una interpretación conjunta, sistemática y completa de la totalidad del ordenamiento urbanístico y territorial para concluir cuál sea las determinaciones que finalmente consideran aplicables, manejando para ello los principios de jerarquía, especialización etc., pero ello no puede suponer la aparición de discrepancias simplemente interpretativas, que se superpongan en función de quien realice la decisión final. Ello tiene un traducción concreta en los siguientes conclusiones:

El examen de la normativa aplicable a una concreta construcción o uso de suelo rústico, debe llevar a la conclusión de cuál es la precisa norma que resulta de aplicación de entre los diversos Planes que puedan superponerse. Ello implica que la previa elección normativa deberá concluir si son de aplicación las normas de los Planes Insulares o Planes especiales o Planes Generales de ordenación, que contiene regulaciones sobre el suelo rústico. Tal elección obviamente deberá establecerse atendiendo a los principios que de acuerdo con la normativa aplicable, regulan la prevalencia de unos sobre otros.

La adecuación del proyecto a los Planes y normas de ordenación urbanísticas debe ser primera y prioritariamente establecida por los Ayuntamientos territorialmente competente.

La divergencia que puedan formular los Cabildos insulares sobre esa primera evaluación que hayan realizados los ayuntamientos, solo puede fundamentarse en la existencia de planes de ordenación territorial, (Plan Insular o Planes especiales), que resulten de preferente aplicación, pero no en una simple divergencia de interpretaciones técnicas o jurídicas. Ello debe implicar, -- en virtud de los métodos de resolución de los conflictos interadministrativos --, que en los casos en que se aprecie divergencias entre los instrumentos de ordenación, en un requerimiento para la adecuación del planeamiento de que se trate a las normas de superior rango y en su caso su impugnación jurisdiccional.

QUINTO.-El acto del Cabildo Insular objeto del recurso, siguiendo una línea que es común y reiterada en este tipo de calificaciones, contiene una fundamentación jurídica en que se enumera de forma lineal y desordenada la totalidad de las normas urbanísticas que considera de aplicación, en función de la categoría del suelo, y así, en este caso, se afirma que el suelo se clasifica como rústico de protección, para a continuación enumerar las disposiciones que sobre tal tipo de suelo contiene el Plan General de ordenación del municipio de Las Palmas de Gran Canaria, de la Ordenanza municipal reguladora de las instalaciones de radiocomunicación, del Plan Insular de Gran Canaria y del propio Texto Refundido 1/2000 de ordenación del territorio de Canarias, para a continuación, sin examinar ni determinar la norma concretamente aplicable, ordenando las en función de su jerarquía o especialidad, terminar considerando literalmente lo siguiente:

'El art. 4.4.37 del PGO permite las nuevas edificaciones vinculadas al uso industrial y de infraestructuras, siempre que cumplan los artículos 66 y 67 del Texto refundido, no obstante, según Ordenanza municipal reguladora de las instalaciones de radiocomunicación, no se podrá autorizar la implantación de las instalaciones definidas en el apartado segundo del artículo 18 en aquellas zonas reguladas por el planeamiento urbanístico como suelo rústico de protección y suelo rústico de interés.

Con respecto al PIO si bien la parcela queda zonificada como D3 en aplicación del artículo 41, apartado primero, la zona colindante más próxima se zonifica como BA.2 en la que se permite el uso de infraestructuras de información previa ordenación del Plan territorial especial de ordenación de las infraestructuras de telecomunicación. En consecuencia si bien se trata de un uso de infraestructuras permitido, su ejecución para que la supeditada a la aprobación del citado PTE de infraestructuras'.

Resulta difícil, si no imposible, saber cuál es la razón de decidir y la norma concreta de aplicación que impiden el otorgamiento de la calificación solicitada.

Veamos. En primer lugar, parece ser que la denegación se fundamenta en la ausencia de Plan Territorial Especial de Ordenación de las Infraestructuras, que está pendiente de redacción por el propio Cabildo Insular. Es decir se admite que en la zona Ba2 del PIOT el uso pretendido es un uso compatible, pero se opone la inexistencia de Plan.

Tal afirmación que con carácter general no es admisible pues supondría una prohibición absoluta e indefinida de un uso que es admitido por el PIOT en distintas zonas de la Isla. Esta forma de aplicar la norma representa, de hecho, una imposibilidad absoluta de instalar esta clase de antenas, en tanto el Cabildo Insular no tramite y apruebe el Plan especial, previsto desde hace una decena de años.

No puede obviarse que en relación con la distribución de competencias en materia de telecomunicaciones la STS 23.5.06 (rec. 8783/2003 ) entre otras muchas, recuerda que:

1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales. Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de «calas y canalizaciones» o instalaciones en edificios [ art. 4.1 a)LRBRL y 5 RSCL ], tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos [artículo 25.2 a)], ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas [artículo 25.2 b)], protección civil, prevención y extinción de incendios [artículo 25.2 c)], ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [artículo 25.2 d)], protección del medio ambiente [artículo 25.2 f)], patrimonio histórico-artístico [artículo 25.2 e)] y protección de la salubridad pública [artículo 25.2 f)].

2º) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.'

Pero es que además esta interpretación del PIOT, es contraria a lo expresamente previsto en su propia disposición transitoria tercera, que trascribe el acto impugnado y que expresamente contempla que hasta que se produzca la adaptación de los instrumentos de planeamiento al PIOT, el régimen de usos aplicables, será el contemplado en los instrumentos de ordenación en vigor para aquellos municipios que cuenten con los mismos. Es decir, que por imperativo de la norma que aplica el Cabildo Insular, habrá que acudirse al Planeamiento General municipal de Las Palmas de GC.

Como señalan los propios informes y afirma la entidad apelante, la Ordenanza Municipal reguladora de Instalaciones de Telecomunicaciones, en su Art. 23, dispone que no se podrán autorizar la implantación de las instalaciones definidas en el apartado 2 del Art. 18, en aquellas zonas reguladas por el planeamiento urbanístico como Suelo Rústico de Protección y Suelo Rústico de Interés.

Para a continuación afirmar en su apartado 2 : 'Podrán exceptuarse de lo previsto en el apartado anterior aquellos emplazamientos que establezca el Ayuntamiento, en orden a la compatibilidad de usos y menor incidencia medioambiental, en cuyo caso pasarán a regularse como zona A de autorización excepcional y condicionada, regulada en el articulo 26. '

No se dice en este precepto que sea necesario que los emplazamientos en los que de forma excepcional se permiten las instalaciones de Radiocomunicación sean previamente definidos en la denominada Zona A de 'Autorización excepcional y condicionada' regulada en el artículo 26', sino que, los emplazamientos que se exceptúan en razón a la compatibilidad de usos y menor incidencia medioambiental, se integrarán en la zona A. Y justamente la Resolución municipal nº 4.537 de 5 de marzo de 2007, por la que se informa favorablemente la solicitud de la entidad demandante, dice: 'En relación con lo anterior, la actuación proyectada, es compatible con los criterios de limitación de impacto visual establecidos en la ordenanza. así como con las condiciones que establecen la escasa incidencia medioambiental y paisajística. En este sentido, tanto el cuarto que sirve de contenedor a la acometida como los cables que conectan con las antenas situadas en la cota superior de la nave, discurren por el interior del inmueble, causando un nulo impacto visual y paisajístico.'

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VOFADONE ESPAÑA SAU, frente a la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que revocamos y en su lugar estimando el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto, anulamos el acto asimismo, declarando su derecho a obtener la calificación territorial solicitada, ello sin condena en las costas procesales de la instancia ni de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe contra ella ningún recurso.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-