Sentencia Administrativo Nº 174/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 758/2013 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00174/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 758/2013

RECURRENTE: Dª Justa

PROCURADORA: Dª Isabel García-Bernardo Pendás

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE HACIENDA Y SECTOR PÚBLICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS; SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado; Letrada del Servicio de Salud

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 758/2013, interpuesto por Dª Justa , representada por la Procuradora Dª Isabel García-Bernardo Pendás, actuando bajo la dirección Letrada de D. Domingo Villaamil Gómez de la Torre, contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y SECTOR PÚBLICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representados y defendidos por el Sr. Letrado del Principado y por la Letrada del Servicio de Salud. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 4 de septiembre de 2014, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra la inactividad de la Administración del Principado de Asturias, al no haber procedido a convocar por el turno libre la plaza que ha quedado desierta en el turno de promoción interna, de Facultativo Especialista de Área de Medicina Nuclear, Grupo A, Subgrupo A1, en régimen de personal estatutario fijo, convocada por resolución de 17 de diciembre de 2008 de la Viceconsejería de Modernización y Recursos Humanos (BOPA de 31 de diciembre de 2008).

Se interesa en el suplico de la demanda interpuesta que se dicte sentencia por la que se condene a las Administraciones demandadas a convocar por el turno libre la plaza que ha quedado desierta de Facultativo Especialista de Área de Medicina Nuclear en el turno de promoción interna en virtud de la resolución de 16 de diciembre de 2011, de la Dirección del Instituto Asturiano de Administración Pública 'Adolfo Posada', por la que se aprueba la lista definitiva de personas admitidas y excluidas, así como la declaración definitiva de desierta de la referida plaza como consecuencia de la ausencia de personas inscritas que cumplan con los requisitos de acceso. Se argumenta a tal efecto que en virtud de un acto administrativo la Administración está obligada a realizar la actividad consistente en convocar dicha plaza y no lo ha hecho, obligando a la actora a acudir a la vía judicial para que cese en su inactividad.

Por su parte, las representaciones letradas de las Administraciones comparecidas como codemandadas, Administración del Principado de Asturias y Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), aparte de alegar la inadmisibilidad del recurso, niegan que haya existido inactividad de la Administración del Principado en cuanto que no se cumplen los requisitos exigidos para que opere el artículo 29.1 de la LJCA invocado por la actora pues la convocatoria de plazas dio cumplimiento a la Oferta de Empleo Público y al artículo 70 del EBEP , sin que exista plazo legal alguno que determine cuando deberá procederse a convocar por el turno libre la plaza de promoción interna declarada desierta, lo que queda en el margen de discrecionalidad que compete a la Administración, al no existir disposición general que le obligue a convocar en este momento la plaza reclamada por dicho turno libre y carecer la actora de derecho alguno a una prestación concreta.

SEGUNDO.- Señala la recurrente que habiendo pasado más de un año desde la indicada resolución de 16 de diciembre de 2011, de la Dirección del Instituto Asturiano de Administración Pública 'Adolfo Posada', y no habiendo procedido a la convocatoria por el turno libre de la plaza declarada desierta de la que había resultado excluida por no existir turno libre en la convocatoria, solicitó mediante escrito de 1 de febrero de 2013, al amparo del artículo 29.1 de la LJCA , que se procediera por la Administración convocante a realizar la actividad a que estaba obligada en virtud de la convocatoria y de la resolución por la cual declaraba desierta la plaza, que no era otra que la convocatoria de dicha plaza por el turno libre, sin que por ningún órgano de la Administración del Principado de Asturias se procediese a realizar la actividad obligada, frente a cuya inactividad se articula el presente recurso contencioso-administrativo con el objeto antes mencionado, con lo que se aprecia que la pretensión formulada en demanda no respondería a la existencia de un derecho subjetivo a la realización de actuaciones administrativas precisas, sin que, por tanto, pueda considerarse amparada en la existencia de una verdadera inactividad, en sentido técnico-legal. Mediante el presente recurso la recurrente considera más que suficientemente concretado su requerimiento previo, afirmando al mismo tiempo la posibilidad de control judicial de la Administración en el ámbito señalado, en cuanto se ha producido la denunciada inactividad al no haberse procedido por aquella a efectuar la convocatoria de dicha plaza por el turno libre.

TERCERO.- Según todo ello, se trata de saber si concurren en el caso los presupuestos a que la Ley somete el recurso frente a la inactividad de la Administración a que se refiere el artículo 29 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , exigiendo para tal supuesto la existencia de una disposición general que no precise de actos de aplicación, o de actos firmes no ejecutados, que no es el caso, o bien la existencia de un acto, contrato o convenio administrativo, en virtud de los cuales la Administración esté obligada a realizar ' una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas', y permitiendo a ' quienes tuvieran derecho a ella' poder reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. El artículo 32 de la Ley concreta el contenido de la pretensión en la posibilidad de obtener la condena de ' la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas'. Sobre esa nueva modalidad de pretensión procesal se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de julio de 2000 , al afirmar que para su viabilidad '...no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general...'. En realidad, y así debe precisarse también, la conocida novedad de la Ley 29/1998 no radica en la habilitación del control de la inactividad administrativa, que hasta entonces también resultaba posible en gran parte de los casos, sino en la supresión de los presupuestos previos a que se sometía ese control, que requería la previa obtención de un acto o la consecución del silencio administrativo en los términos legalmente establecidos, presupuestos de los que ahora exime la Ley ante la concurrencia de determinadas circunstancias, como lo es, en lo que ahora importa, la del previo reconocimiento del derecho a obtener una prestación por parte de la Administración, que pueda derivar además de una disposición de carácter general o de un acto, convenio o contrato, de manera que fuera de tales casos, es decir, cuando no aparezca aquel derecho o no venga previamente reconocido de aquella forma, el control de la inactividad administrativa habría de articularse a través de las vías ordinarias.

CUARTO.- Lo dicho hasta ahora sirve también para afirmar cómo la petición previa formulada ante la Administración no reunía las características de concreción y precisión que a estos efectos exige la ley al imponer, como se ha visto, la presencia de un derecho previo de una o varias personas a la obtención de concretas prestaciones administrativas, lo que desde luego no puede observarse en aquel escrito de 31 de enero de 2013, en el que tras referirse a la resolución de 16 de diciembre de 2011 y a lo establecido en el párrafo quinto de la base primera de la convocatoria, señala que no se ha procedido a dicha convocatoria por el turno libre, conforme se establece en la resolución citada y en las bases en virtud de las cuales se dicta. Como puede verse, a pesar de lo que señala la recurrente, la solicitud formulada, que, naturalmente, debe encontrarse en línea con la pretensión ejercitada en sede judicial, no se refería al ejercicio de un derecho concreto respecto de una determinada prestación administrativa a obtener de la Administración autonómica demandada, sino que, de forma muy distinta, se limitaba a imprecar de dicha Administración el ejercicio de potestades genéricas de autoorganización en relación con la situación planteada por la inexistencia de turno libre en la convocatoria de la plaza convocada declarada desierta por el turno de promoción interna como consecuencia de la ausencia de personas inscritas que cumplan con los requisitos de acceso. Dicho de otra forma, el escrito en cuestión no describía la existencia de una determinada y concreta situación de la que pudiera extraerse una precisa situación activa de la actora para suscitar la actuación administrativa en su favor, sino que, de forma muy distinta, se refería a aquella situación general que, al parecer, se producía en el proceso selectivo y a la necesidad de actuación por parte de la Administración, actuación que si bien es cierto que podía resultar obligada de acuerdo con las bases de la convocatoria, no determinaba el correlativo surgimiento en favor de la actora del derecho a obtener una prestación concreta por parte de la Administración, sino que tan solo generaba el obligado ejercicio general de la actuación administrativa de planificación sobre la materia, a lo que, según se ha dicho, no se extiende la modalidad procedimental elegida por la propia recurrente. Ciertamente, una vez que la plaza fue declarada desierta por el motivo apuntado, la misma será objeto de convocatoria por el turno libre, pero sin sujeción a plazo alguno, que la convocatoria no establece, siendo en el margen de discrecionalidad que compete a la Administración determinar el momento adecuado en que deberá procederse a realizar dicha convocatoria por el turno libre, pues la única obligación concreta a la que estaba sujeta la Administración era a ejecutar la Oferta de Empleo Público en los términos en que lo hizo y, en particular, con relación a la plaza en cuestión, declararla desierta al no haber aspirantes que reunieran los requisitos exigidos para participar en dicho turno por promoción interna.

QUINTO.- Las anteriores conclusiones conducen a declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto, dada la ausencia de obligación concreta de la Administración respecto de la recurrente, a quien se le han de imponer las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Declarar la inadmisibilidad del recurso contenciosos-administrativo interpuesto por doña Isabel García-Bernardo Pendás, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Justa , contra la inactividad de la Administración del Principado de Asturias, siendo partes demandadas dicha Administración (Consejería de Hacienda y Sector Público del Gobierno del Principado de Asturias) y el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA); imponiendo a la recurrente las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación en el término de diez días, previa constitución del depósito necesario para recurrir, y de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.