Sentencia Administrativo Nº 174/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 481/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2011/0039905

Apelación nº 481/2015

Ponente:Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Apelante:D. Saturnino

Representante:Procurador Dña. María de los Ángeles Fernández Aguado

Apelado:Dirección General de la Policía

Representante:Abogado del Estado

SENTENCIA NÚM. 174

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

Dña. Fátima Arana Azpitarte

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 03 de Diciembre de 2015.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 481/2015, interpuesto por la representación D. Saturnino , contra Sentencia de fecha 27/02/2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 928/2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 02 de Diciembre de 2.015.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Saturnino interpone el presente recurso de apelación contra Sentencia número 55 de 27 de Febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid en el procedimiento abreviado 928/2011, deducido contra resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 24 de Noviembre del 2011 que, de acuerdo con la propuesta formulada en el procedimiento sancionador, acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrar en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por cuanto que no dispone de documentos que le habiliten la permanencia en España, añadiendo que dicho extranjero no solo no dispone de autorización para residir en nuestro país, sino que se encuentra totalmente indocumentado y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por donde entró en territorio español. No acreditándose, por otra parte, que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país y que con anterioridad por la misma infracción ya le fue incoado un expediente sancionador que si bien se encuentra caducado, evidencia que era consciente de su situación irregular en España; situación en la que se encuentra al día de hoy, habiendo incumplido la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español.

La Sentencia recurrida en apelación desestima el recurso y confirma la resolución impugnada con fundamento en que la sanción de expulsión impuesta es conforme con el principio de proporcionalidad respecto de las sanciones en materia de extranjería, afirmando que el recurrente no ha acreditado hecho alguno que aconseje su permanencia en territorio español, ya que no prueba la existencia de arraigo familiar, económico o social, no acredita ningún vínculo familiar con ciudadano español o persona legalmente autorizada a residir en nuestro país; no consta que haya intentado regularizar su situación en España o que posea medios de vida para mantenerse, ni que haya participado en programas o redes de integración o inserción social, ni tan siquiera, ha llegado a empadronarse en municipio español alguno, puesto que con su demanda no aporta documento alguno acreditativo de arraigo.

Pretende el recurrente en apelación se revoque la sentencia recurrida en apelación, alegando el principio de proporcionalidad de las sanciones.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión del recurrente en apelación, solicitando la conformación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, establece que constituye una infracción grave ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'. Si bien es cierto que el artículo 55.1. b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

El Tribunal Supremo tenia reiteradamente dicho, en Sentencias de 22 de Diciembre del 2005 , 24 , 27 y 31 de Enero del 2006 , 10 de Febrero , 21 de Abril y 30 de Junio del 2006 , 28 de Febrero y 27 de Diciembre del 2007 , y 27 de Mayo de 2008 , entre otras muchas, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 - a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia la concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

Esta Sala había venido manteniendo, de conformidad con el tenor de los artículos los artículos 53 , 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionada que había interpretado los mismos, que en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión, quedando ésta reservada únicamente para los supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa.

Ahora bien, tales consideraciones han de ser objeto de revisión después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya dictado sentencia, en fecha 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 . que tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (ante el supuesto de un extranjero en situación irregular al que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional y que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de la instancia sustituyó por la de multa), sobre la interpretación de los artículos 6, apartado 1 y 8 apartado 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La cuestión que planteó el TSJ del País Vasco es si es conforme con la citada Directiva sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta, incompatible con la sanción de expulsión (artículo 57.3 de la L.O.Ex).

El artículo 6 de la mencionada Directiva que lleva por título ' Decisión de Retorno'dispone en su apartado primero que ' Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'. La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 (artículo 7). Por su parte el artículo 8 regula la expulsión en los siguientes términos ' Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el art. 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el art. 7. En caso de que un Estado miembro haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el art. 7, la decisión de retorno sólo podrá hacerse cumplir una vez haya expirado dicho plazo, a no ser que durante el mismo surgiera un riesgo a tenor del art. 7, apartado 4.'(Dicho artículo se refiere a los supuestos de que exista riesgo de fuga, o si se desestima una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, en cuyo caso los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días).

A la conclusión que llega la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 . Y ello porque ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí y la facultad de establecer excepciones que se contienen está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia. Añade que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil y que una normativa nacional como la controvertida puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva.

La repetida sentencia concluye expresando que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

La normativa del Estado miembro (España) analizada en la referida sentencia es la establecida en la LO de Extranjería y en el Reglamento de Extranjería en el particular relativo a que el extranjero en situación irregular, puede ser sancionado con expulsión del territorio nacional o con multa, según exista o no circunstancias agravantes, llegando a la conclusión de que no cabe la multa como sanción alternativa a la procedente sanción de expulsión de un extranjero en situación irregular.

La existencia de los mandatos contenidos en la Directiva imponen al Juez nacional la búsqueda de una interpretación de la norma interna que sea conforme con el texto y la finalidad de la Directiva. De ser posible dicha interpretación conforme a la Directiva, el Juez nacional estará vinculado por la misma y habrá de emplearla en la aplicación de la Ley interna.

Con tal trascendencia es como ha de considerarse la interpretación ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 23 de abril de 2015, a la vista de cuyos fundamentos cabe concluir que no resultaría ajustada a la Directiva 2008/115/CE una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular, permitiera excluir el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta.

Siendo así y dado que, frente a la estancia irregular, la Ley Española permite imponer la consecuencia de la expulsión (aunque también la multa), y teniendo presentes los razonamientos de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , no cabe sino que, al aplicar la norma nacional, se hayan de agotar las posibilidades interpretativas que ofrece la misma para ajustar ésta a la letra y a la finalidad de la Directiva 2008/115/CE, lo que, en el caso particular analizado, conduce a confirmar la imposición al recurrente de la consecuencia de la expulsión, con preferencia a la multa, aunque ésta también se encuentre prevista en el texto legal.

La expulsión aquí combatida se encuentra, por ello, plenamente justificada pues las exigencias de interpretación de la Ley nacional derivadas de la aplicación del Derecho Europeo determinan que a la situación irregular deba anudarse la decisión de retorno, con la única excepción de lo previsto en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , que no concurre en el supuesto analizado.

A mayor abundamiento en el supuesto sometido a decisión, a la permanencia ilegal del actor se une la circunstancia de que el recurrente se encuentra totalmente indocumentado y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por donde entró en territorio español.

Consecuentemente, procede desestimar el recurso de apelación confirmando la Sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede hacer imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente en apelación, al haber sido desestimadas sus pretensiones, si bien, conforme al apartado tercero de dicho artículo se limita su cuantía a 300 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino , confirmando la Sentencia número 55 de 27 de Febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 29 de Madrid en el procedimiento abreviado 928/2011, por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelada en los términos fijados en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.