Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 174/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 764/2020 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 764/2020

SENTENCIA NÚMERO 174/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 108/2020, de 18 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 62/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 29 de noviembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 5 años y con la advertencia de que en el plazo de 30 días debía abandonar voluntariamente el territorio nacional, con remisión al art. 246.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

Son parte:

- Apelante: Torcuato , representado por el Procuraodra D. Carlos Salgado Núñez y dirigido por la letrada Dª. Cristina García Aguado.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Torcuato recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que con estimación del recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentenci a desestimando el recurso de apelación formalizado de contrario.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/03/2022 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

Torcuato, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 108/2020, de 18 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 62/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 29 de noviembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 5 años y con la advertencia de que en el plazo de 30 días debía abandonar voluntariamente el territorio nacional, con remisión al art. 246.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería.

La resolución administrativa recurrida en la instancia dejó constancia de que el interesado se había encontrado en situación de completa irregularidad, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer en España, incluso de su pasaporte.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras referirse en los Fundamentos Jurídicos 1º y 2º al planteamiento de demandante y Administración demandada, razona la desestimación del recurso, en su FJ 3º, que lo hace como sigue.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015, ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; artículo 6 de la referida Directiva que transcribe la sentencia indicada en la que se dispone que '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1. 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.'; y señalando claramente la sentencia, interpretando el referido artículo 6 de la referida Directiva que '31 Como indica en apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. 32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31).

Pues bien, por lo anteriormente expuesto no puede sancionarse la referida estancia irregular de la recurrente con multa, en los términos previstos en el artículo 55.1 b) de la Ley 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por ser dicha disposición legal contraria al derecho comunitario en los términos indicados.

Sentado lo anterior y examinado el expediente administrativo, debemos llegar a la conclusión de que no existe dato o circunstancia alguna que permitiera entender que el recurrente se encuentra en alguna de las situaciones expresamente contempladas en el artículo 6 de la referida Directiva como excepciones a la regla general que impone al apartado 1 del referido artículo a los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio; no habiéndose acreditado por el recurrente, por medio probatorio alguno, que misma tuviera en España un estado de salud que determinara la imposibilidad de adoptar la decisión de retorno, en los términos previstos en el artículo 5 c) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular; como tampoco una vida familiar en España determinante de tal consecuencia, en los términos previstos el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en la medida en que no ha quedado acreditado que el actor tuviera convivencia en nuestro país con un hijo/a menor de edad, de nacionalidad española o, cuando menos, residente legalmente en España; aplicando por analogía el apartado 3 a) del artículo 124 del Reglamento de la LOEX, el cual conceptúa como arraigo familiar, a los efectos de obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, el existente entre el padre o madre 'con un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.'

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, por ser proporcional la sanción de expulsión impuesta > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada, que ha de entenderse para acoger las pretensiones ejercitadas con la demanda, en relación con la nulidad de la sanción de expulsión.

1.- En la alegación primera considera el apelante que la sentencia apelada es contraria a derecho, con remisión a la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre 2008 y la STJUE de 23 de abril de 2015.

En este ámbito destaca la prioridad de la opción de retorno voluntario, con remisión a la Directiva, con consideraciones en relación con la decisión de retorno, insistiendo que obliga a que el extranjero pueda ejercer la opción de salida o retorno voluntario, trayendo a colación la previsión de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva, enlazando con el considerando 10º, porque solo en caso de incumplimiento, debe abrirse la segunda fase, de ejecución o de expulsión, considerando que es la interpretación auténtica de la Directiva, en relación con la referida STJUE.

Se dice que, en este caso, estando al expediente administrativo, se desprende que el apelante se encontraba en alguna de las situaciones enumeradas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, concretamente en el 4º, porque en éste no solo se prevé que se pueda autorizar la estancia en nuestro país por razones humanitarias, sino, con cierto grado de discrecionalidad, remite a la concurrencia de razones de otro tipo, considerando que en ese ámbito se puede encontrar el hecho de que el apelante residía y tenía arraigo en nuestro país.

Añade el apelante que llevaba tiempo en España, que fue menor no acompañado, que no estaba indocumentado, que había solicitado permiso de residencia por ser extutelado de la Cruz Roja, cursando estudios de educación especial para mayores y solicitado un piso de emancipación, teniendo concedida ayuda de apoyo al plan compartido.

Destaca que la expulsión produciría desarraigo, por no tener familia en Marruecos, insistiendo en que estuvo tutelado como menor en el programa de DIRECCION000, con empadronamiento y ayuda concedida.

Par ratificar y acreditar el arraigo, se remite a la documental, que se aportó, a la solicitud de permiso de residencia, fotocopia de pasaporte compulsado, matrícula de educación especial para adultos, certificado de empadronamiento anterior, certificado de empadronamiento actual, fecha de inscripción y alta como MENA, concesión de ayuda de apoyo al plan compartido y solicitud de piso de emancipación, añadiendo referencia a la orden foral de acogida de urgencia y al documento nacional de su país.

Se dice que, por ello, el apelante tendría muchas posibilidades de acceder a la regularización por arraigo social, considerando que con ello se mitigan los efectos negativos que no pueden ser considerados como antecedentes de hecho negativos, con remisión a las pautas de la jurisprudencia.

Defiende que la Administración, al elegir la sanción de expulsión, en lugar de la multa, infringió en principio de proporcionalidad, considerando por ello más justa y ponderada la sanción de multa en su grado mínimo de 501 €, por no constar circunstancias agravantes.

Tras ello insiste en la relevancia de no concurrir elementos negativos, más allá de la mera estancia irregular.

2.- En la alegación segunda, defiende el apelante que lleva más de 3 años en España, insistiendo en que los documentos que se aportaron acreditaban arraigo social, añadiendo la plena voluntad del apelante de integrarse en la sociedad de forma respetuosa con sus normas, reiterando que más proporcional en este caso, y justa, es la ampliación de sanción de multa.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los antecedentes relevantes, a la sanción que se impuso, a la STJUE de 23 de abril de 2015, para recuperar lo que en ella se razonó en los apartados 29 a 41, así como en la parte dispositiva, tras lo que se alude al principio de primacía del derecho comunitario, para enlazar con la STS del 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, para hacer consideraciones sobre la directiva 2008/115/CE, singularmente en relación con su art. 6 apartado 2 a 5, así como al art. 5, destacando que en este caso no concurren ninguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la directiva, ni alguno de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; no procede en este caso la sanción de expulsión y sí sanción de multa, con plazo de salida voluntaria.

La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por la apelante, confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recaída tras la STJUE de 23 de abril de 2015.

Como la Sala viene trasladando, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir las siguientes cinco etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

>

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

> .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente, entre otras, por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022 y de 9, 17, 18 y 21 de febrero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020, 818/2021, 5883/2020 y 8384/2019, no cabía entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabía la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

F) A partir de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, en respuesta a petición de decisión prejudicial planteada, por el Juzgado de lo Contencioso?Administrativo n.º 1 de Pontevedra, que ha declarado:

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregularde un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijadosalvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer paísy, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión,siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva> > .

Tras ella en el fondo se vuelve a la situación inicial que hemos referido, en relación con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo previas a las de la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017), seguida por multitud de pronunciamientos, a la vista de la SJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Por ello, en aplicación de la de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, en este caso procede valorar, por tanto, si se daban circunstancias que pudieran cualificar la estancia irregular que justificara la sanción de expulsión.

Tendremos que concluir en ratificar lo que se defiende con el recurso de apelación, que, en aplicación del principio de proporcionalidad, no concurren circunstancias relevantes que justifican la sanción de expulsión, por la relevancia del historial del apelante en España, por su vinculación a nuestro país, en los términos que hemos trasladado a nuestro FJ 3º [- nos remitimos a los documentos aportados ya en el expediente, con las alegaciones que constan a los folios 23 y siguientes -] recordando la relevancia de que tanto en el curso del expediente como durante el desarrollo del proceso jurisdiccional, tanto en primera instancia como con el recurso de apelación y con la oposición al mismo, por parte de la administración del Estado se hizo aplicación de las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo previas a la vigente.

Por todo ello, en conclusión, estando superadas las conclusiones de la jurisprudencia que arrancaron con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, como derivación de la STJUE de 23 de abril de 2015, que fue lo que tuvo presente la Administración con la resolución recurrida, y en ello se insiste ahora al oponerse al recurso de apelación, como, en el fondo, así lo fue también por parte de la sentencia apelada, y hoy en día teniendo por superadas también las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a las que nos hemos referido, que arrancaron con la STS de 17 de marzo de 2017, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 y al tener presente la reciente STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, con el pronunciamiento que hemos recogido, debemos concluir:

(i) Por un lado, rechazar la sanción de expulsión que impuso la Administración y confirmó la sentencia apelada, en aplicación del principio de proporcionalidad, al que expresamente se refiere el art. 57.1 de la Ley de Extranjería.

(ii) En segundo lugar, en relación con la situación de irregularidad del apelante, que no está en cuestión, fijar como sanción la de multa en cuantía mínima de 501 euros, con la obligación de salida del territorio español en los términos del art. 28.3.c) de la Ley Orgánica de Extranjería, debiendo trasladar la administración el plazo de salida voluntaria en los términos del art. 7 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y del art. 246.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Con estimación, en lo sustancial, de las pretensiones ejercitadas por el apelante con el recurso de apelación y en la demanda, en la que ya se plasmó que procedente era la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa.

Ello porque con la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, en relación con la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, no está excluida la posibilidad de imponer sanción de multa con obligación de salida, que fue una de las conclusiones que ratificó la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, porque, con ella, la alternativa era o expulsión o ausencia de sanción.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de los pronunciamientos alcanzados y la incidencia de la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la doctrina del TJUE, como más reciente la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 764/2020interpuesto por Torcuato, nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 108/2020, de 18 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 62/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 29 de noviembre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 5 años y con la advertencia de que en el plazo de 30 días debía abandonar voluntariamente el territorio nacional, con remisión al art. 246.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, revocar la sanción de expulsión, que se sustituye por sanción de multa de 501 euros, unido a la obligación de abandono del territorio nacional por parte del demandante, en los términos del art. 28.3.c) de la Ley Orgánica de Extranjería, debiendo trasladar la administración el plazo de salida voluntaria en los términos del art. 7 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y del art. 246.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0764 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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