Acerca de operadores lógicos
Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1741/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 71/2020 de 21 de Abril de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: LOPEZ VAZQUEZ, FRANCISCO
Nº de sentencia: 1741/2021
Núm. Cendoj: 08019330032021100304
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:3132
Núm. Roj: STSJ CAT 3132:2021
Encabezamiento
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 71/2020 (S)
Dimanante del procedimiento abreviado nº 255/16 del JCA 4 Barcelona
Parte apelante: D. Jesús María
Parte apelada: Subdelegación del Gobierno en Barcelona
Javier Aguayo Mejía (Presidente)
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey de España, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia de D. Jesús María, representado por la procuradora de los tribunales Sra. Lasarte Díaz, contra la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada por el Abogado del Estado en su calidad de parte apelada, versando el recurso sobre materia de
Antecedentes
Es ponente el Ilmo. Sr. López Vázquez, quien expresa el parecer unánime del tribunal.
Fundamentos
La citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2.020, número C-448/19, interpretando el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (titulado 'Protección contra la expulsión'), en relación con la Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, tras los amplios argumentos que expone, declara al fin lo siguiente:
'El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen'.
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.019 (Sala 3ª, Sección 5ª, recurso 5607/2017), ha estudiado la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistente en determinar si, en aplicación del art 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo. Ello interpretando los artículos 57.2.5 de la indicada ley y 12 de la Directiva 2003/109. En ella se dice lo siguiente:
'CUARTO. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción", prevé en su apartado 2 que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración", con la advertencia de que "Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".
Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título "Protección contra la expulsión", establece lo siguiente:
"1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.
3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
a) la duración de la residencia en el territorio;
b) la edad de la persona implicada;
c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.
5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".
Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente:
" Artículo 1. Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.
2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.
3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación".
"Artículo 3.1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos:
a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes:
- condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año,
- existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.
Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen, si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice;
b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.
En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor".
Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE.
Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española'
Doctrina de plena aplicación al caso de autos, en que la expulsión del apelante se acordó por el artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Precepto que, por razones de orden público, seguridad y salud pública permite adoptar, entre otras, aquella medida.
En lo tocante al arraigo social, deberá acreditarse una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años y cumplirse además, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que se hubiese residido durante los últimos cinco años. b) Contar, en tesis general, con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual. A cuyo efecto los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.
Por su parte, la existencia de arraigo familiar se produce en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
Es cierto que aporta libro de familia donde aparece su matrimonio con ciudadana española, celebrado el día 11 de marzo de 2.011, y su empadronamiento por las mismas fechas en el domicilio que de su esposa se observa en el documento de identidad de esta, pero no se aporta certificado en el que conste que la convivencia entre ambos continúa, hasta el punto de que el apelante, al momento de ser identificado, no manifestó domicilio conocido alguno, fuera del centro penitenciario en el que por entonces se encontraba cumpliendo condena.
Igualmente se considera en esa sentencia la modificación de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que declara en su Exposición de Motivos que la reforma pretendía, entre otros fines, trasponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2008/115, además de otras Directivas sobre la materia, también pendientes de transposición. Particularmente se refiere a las sentencias del TJUE de 23 de abril de 2.015 (cuya interpretación asume, como es obligado), y de 8 de octubre de 2.020, asunto C-568/19 (en adelante, 2020/807), esta en cuanto declara lo siguiente: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
De todas formas -continúa el Alto Tribunal en la sentencia que se viene citando-, es lo cierto que, si bien el tribunal europeo termina con la decisión ya antes transcrita, no lo es menos que, como es propio de ámbito jurisdiccional del TJUE, como después se verá, nos impone a los tribunales españoles determinar si el Derecho interno admite una interpretación conforme a las exigencias de la Directiva, pues lo que excluye el tribunal es que puedan los tribunales españoles dejar de aplicar la norma nacional, más beneficiosa para los ciudadanos, por la eficacia directa de la Directiva.
'(...) Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.
Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que 'la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.
Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'
'El principio de proporcionalidad constituye un principio general del derecho, con especial incidencia en el ámbito punitivo y en el ámbito de protección de los derechos fundamentales, como ha tenido ocasión de declarar reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 39/2016, de 3 de marzo, y 186/2000, de 10 de julio). Dicho principio trata de realizar el denominado juicio de ponderación, entendido como el equilibrio necesario que debe establecerse entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación.
Centrado el debate en la aplicación del principio de proporcionalidad, debemos añadir que, si bien la Directiva no se refiere al mismo en ninguno de sus preceptos --sí se hace mención a él en los considerandos, aunque para los internamientos y medidas cautelares--, es lo cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia lo erige en una exigencia especial a la hora de interpretar la Directiva y sus efectos (...)
Sobre ese presupuesto deberá concluirse que el juicio de proporcionalidad deberá tomar en consideración, de un lado, la finalidad de la norma, de otro, los derechos de los ciudadanos que en su aplicación se vean afectados, debiendo estos estar en proporción a aquella finalidad. Y en ese proceso está claro que la finalidad de la norma, tanto de la Directiva como de nuestro artículo 57, interpretado conforme a la misma, no es otro ya que la salida imperativa de todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en España de manera irregular. Y en relación a los derechos de los ciudadanos afectados por dicha finalidad, la expulsión, debe adoptarse, conforme ya hemos visto, cuando la estancia obedezca a factores determinantes que hagan necesaria dicha imposición; es decir, conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuando procede dictar una decisión de retorno. En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible. Y en esa tesitura, resulta manifiesto que para poder adoptar una decisión de esa entidad, la única interpretación admisible, conforme a la propia jurisprudencia comunitaria, es atender a factores añadidos a la mera estancia, que justifique --ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º.
Referido ya el debate a un problema de límites o, si se quiere, a la determinación de las circunstancias o factores de la estancia que, conforme al juicio de proporcionalidad, legitiman una orden de expulsión, es indudable que si dicha valoración ha de realizarse de manera individualizada, es decir, atendiendo a las circunstancias que resulten del procedimiento, el debate se relega a un tema de motivación de la decisión en que se impone la orden de expulsión.
La motivación de los actos administrativos ha sido siempre una exigencia tradicional en nuestro Derecho --en la actualidad, en el artículo 35 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-- y constituye una exigencia reforzada conforme a la jurisprudencia comunitaria, a la hora de establecer los criterios de la aplicación de la normativa sobre extranjería en general, precisamente por la necesidad, como antes hemos visto en esta concreta materia regulada en la Directiva 2008/115, de individualizar las medidas que se imponen. De esa garantía de los ciudadanos se hace un exhaustivo estudio en nuestra sentencia 321/2020, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación 5364/2018, tomando en consideración los criterios que al respecto se han establecido por este Tribunal Supremo, nuestro Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; que debe traerse a este debate a los efectos de poder concretar la necesidad de individualizar las condiciones que deben determinar, de conformidad con la interpretación que se ha concluido del artículo 57.1º, la orden de expulsión. Especial consideración merece la exigencia que impone la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que se reseña en dicha sentencia, sobre el alcance de la motivación de los resoluciones administrativas que, en la medida que afecta a derechos de indudable relevancia de los ciudadanos, deja ya de ser un importante requisito formal de los actos administrativos, para integrarse en una exigencia constitucional, en cuanto las decisiones que se adoptan afectan a derechos fundamentales de las personas, como sucede en el caso que examinamos. Ello da idea de la necesidad de la motivación de las decisiones administrativas, que constituye la garantía de que la decisión de retorno deba adoptarse de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por esa decisión, exigencia que no comporta sino aplicar el principio de proporcionalidad que se impone tanto por la Directiva como por nuestro Derecho interno.
Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión.
De la vigencia de dicha jurisprudencia a los efectos expuestos da idea que se partía del hecho que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de circunstancias que agravaran dicha conducta, no podía servir para justificar la expulsión, criterio que se declaró de una forma inconcusa en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de noviembre de 2008); que es precisamente la conclusión a que llega la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como ya hemos expuesto anteriormente.
De otra parte, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007).
En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007 y de 5 de junio de 2007). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).
En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.
No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias 'que puedan motivar dicha' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: 'Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.'
Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.
No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115, porque, a la postre, venimos a confirmar que 'la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...' ( sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007). Aun cuando fuera así, es importante señalar que de los argumentos que anteceden esa conclusión no se hace ya en una abierta confrontación con la norma comunitaria, sino interpretando el precepto conforme a la Directiva, que es el cometido impuesto. Pero es que los razonamientos anteriores comportan una mayor incidencia en esa interpretación previa a la Directiva y la integración de nuestra norma en las exigencias de ésta, al excluir la posibilidad de sancionar la estancia irregular con sanción de multa sin expulsión, que distorsionaba el régimen legal y era contrario a la Directiva.
Y en ese estado de cosas debe dejarse constancia que este tan farragoso régimen que se había establecido en nuestra LOEX sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular, que viene, en sus más elementales principios, de la redacción originaria de la Ley en 2000, se ha mantenido con la confusión añadida de haber declarado nuestro Legislador que se reformaba la Ley para adaptar la Directiva 2008/115; originando una intensa problemática, no solo en su aplicación por la Administración, que es la destinataria de la norma, sino incluso a nivel jurisprudencial, como se ha puesto de manifiesto, con el riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de indudable trascendencia. Y esa circunstancia no debido ser ignorada por nuestro Legislador, que ha reformado la Ley hasta en veinticinco ocasiones, cinco de ellas tras la sentencia del TJUE de 2015, que bien debieron merecer haber acometido una reforma del tan problemático artículo 57.1º, evitando es confusa regulación.'
Fallo
Firme que sea esta resolución, con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones y expediente recibidos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciendo saber que no es firme, pudiendo interponerse frente a ella recurso de casación, preparándolo ante esta misma sala y sección, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV, de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
Adviértase de que en el Boletín Oficial del Estado nº 162, de 6 de julio de 2.016, aparece publicado el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.016 sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.