Sentencia Administrativo Nº 1742/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1662/2006 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

1

SENTENCIA Nº 1742/2010

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 1662/2006

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS.:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

DOÑA MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

DOÑA. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. JOSÉ BAENA TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

En la Ciudad de Málaga a 18 de Junio de 2012

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1662/06interpuesto por la Asociación de Promotores de Turismo Residencial y Deportivo de Andalucía (Promotur) representado por el Procurador D. Enrique Carrión Mapelli, contra el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, representado por el Letrado de la Junta de Andalucía y como parte Codemandada, el Ayuntamiento de Manilva, representado por el Procurador D. Esteban Vives Gutierrez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada. Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Asociación de Promotores de Turismo Residencial y Deportivo de Andalucía (Promotur) , representado por el Procurador D. Enrique Carrión Mapelli , se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra ' Decreto 142/06 de 18 de Julio de 2006 ', registrándose el Recurso con el número 1662/06.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de la Asociación de Promotores de Turismo Residencial y Deportivo de Andalucía (PROMOTOR) el Decreto 142/06, de 18 de julio de 2006, publicado en el BOJA nº 196, de 9 de octubre de ese año, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se aprueba el Plan de Ordenación del territorio de la Costa del Sol Occidental de la Provincia de Málaga y se crea su Comisión de Seguimiento.

La pretensión que se ejercita es el dictado de sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental por la ausencia de justificación de ámbitos supramunicipales y de las zonas de interés territorial, así como por la invasión de competencias municipales en materia de planeamiento urbanístico, con condena en costas de la Administración en caso de considerar el Tribunal temeridad o mala fe.

Por la letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por Ministerio de la Ley ostenta de la Administración Autonómica demandada, se solicita la desestimación de la demanda en todos sus pedimentos.

SEGUNDO.- Por la Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se solicita la inadmisibilidad de la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada por falta de legitimación activa de la recurrente (art. 69.b.) al expresar que la recurrente, una entidad asociativa, en ningún momento acredita el derecho o interés legítimo que la legitimaría para formular, con carácter subsidiario, una pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada como es la de la exclusión de las fincas 'El Rincón de Byron' y 'Cura y Casa del Cura' de la categoría de suelos de interés territorial, sin que a tales efectos alcance la legitimación dimanante del ejercicio de la acción pública o de la defensa de intereses colectivos, tal como tiene declarada reiterada jurisprudencia.

Y debe ser estimada porque la actora nada opone a la misma ni en modo alguno intenta acreditar la titularidad de las fincas o el interés legítimo en que pueda sustentarse. En cualquier caso gasta examinar su escrito de conclusiones para observar que nada alude en la misma esta cuestión.

Examinado el escrito de alegaciones efectuadas por la hoy recurrente en la tramitación del Plan dentro de la fase de información pública, tampoco se realiza ninguna mención a estas fincas por lo que igualmente pudiera entenderse que estamos ante un claro supuesto de desviación procesal, y la Sala no atenderá esta petición efectuada en la forma y circunstancias en que se ha realizado.

En cualquier caso en la demanda si se hace una referencia a la configuración de la finca 'El Rincón de Byron' situada según se dice en el término Municipal de Marbella, Norte de la AP-7, también se presentan como Documento 2 de la demanda las alegaciones efectuadas por quien dice ser el representante de la Sociedad El Rincón de Byron, al parecer propietaria de la finca denominada 'Andalucía', si bien luego se menciona otra sociedad (Toscares, S.A) como sociedad propietaria de El Rincón de Byron S.L.

Así pues desconocemos que relación pueden tener la actora y los que dicen ser propietarios de la finca erróneamente denominada en la demanda 'El Rincón de Byron' porque parece que, como se ha dicho la denominación de la misma es la de 'Andalucía'.

Nada se hace constar en la demanda respecto a otra finca supuestamente denominada 'Cura y Casa del Cura' en el Término Municipal de Istán.

En estas circunstancias hemos, como se adelantó, de dar la razón a la demandada, considerando que la petición efectuada subsidiariamente en la demanda resulta más un 'brindis al sol', dicho en términos coloquiales y no una auténtica y seria reclamación ante la Sala de Justicia destinataria de la misma.

TERCERO.- Pasando a examinar lo que pudiera denominarse cuestiones de fondo de la demanda y concretamente al núcleo esencial de la misma pues algunas de las cuestiones formales planteadas carecen de la más mínima consistencia, y por supuesto, se hallan huérfanos de toda actividad probatorial (excesiva premura, déficit de participación ...), como advierte la demandada en su escrito de conclusiones la Sala , con ocasión de otros recursos (1518/06, 1545/06, 1685/06; 1678/06 en relación con el POT Costa del Sol Occidental; 1535/06, 1655/06, relativos al POT Costa del Sol Oriental), ya ha examinado los argumentos que se nos oponían en la demanda, con un pronunciamiento desestimatorio de los mismos.

Y efectivamente así ha sido, existiendo una amplia colección de Sentencias de la Sala que supera los números de recursos indicados por la Junta de Andalucía donde se han tratado con detenimiento las cuestiones planteadas en la demanda que vamos a pasar a examinar, habiéndose pronunciado la Sala sobre la legalidad del referido decreto.

Así se ha puesto en duda que el Plan impugnado al introducirse en la tarea de clasificación del suelo, propia de los Planes de Ordenación Urbanística, haya podido desconocer la autonomía local de los municipios, y, la Sala ha respondido a esta cuestión como sigue:

'Sobre esta cuestión debe partirse de la garantía institucional de la autonomía local consagrada por los artículos 137 y 140 CE , cuyo contenido mínimo se concreta, básicamente, en el derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales (sobre este aspecto, STC 159/2001 ). De todas formas, la Constitución no asegura un contenido concreto o ámbito competencial determinado, sin que pueda hablarse de unos intereses naturales de los entes locales, tratándose, por el contrario el de la autonomía local de un concepto de contenido legal, que permite configuraciones legales diversas, válidas en cuento respete aquella garantía institucional ( STC 170/1989 ).

Pues bien, entre los intereses de los municipios, a los que, por tanto, deben extenderse sus competencias, se encuentra el urbanismo, tal y como hace el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local , según el cual '..el Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades autónomas..', entre otras, en materia de '..ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística..'. Pero, el concreto contenido del urbanismo (el quantum) que haya de quedar en la esfera municipal, las concretas potestades, no es algo que pueda desprenderse sin más de la Constitución. Es bien cierto que el grado de intensidad de la participación del ente local en la creación de ciudad habrá de ser notablemente algo, en función de los intereses locales imbricados en la materia, por lo que, en línea de principio y mientras se garantice la intervención del ente local, esto es, incierto margen de decisión en el proceso urbanizador y edificatorio, no podrá apreciarse un menoscabo ilegítimo de la garantía institucional de la autonomía municipal ( STC 159/2001 F.J. 4).

En lo demás, es claro que tales decisiones pueden afectar a intereses supralocales, incidencia en la que no queda garantizada constitucionalmente la autonomía local ( Sentencia del Tribunal 4/1981 ), pues 'en..relación entre el interés local y el supralocal es claramente predominante este último..' ( STC 170/1989 ).

Por ello, de un lado, el ejercicio de la competencia autonómica sobre ordenación del territorio tiene que hacerse en sus justos términos, es decir ciñéndose a su materia propia, en cuyo seno la competencia local quedará incólume. Es más, en ámbitos estrictamente urbanísticos, propios de la intervención local, las atribuciones no sólo en materia de ordenación del territorio sino en otras como el medio ambiente o incluso el urbanismo, autorizan también la actuación autonómica.'

El Tribunal Supremo viene ya hace tiempo aplicando este esquema en el particular ámbito de la aprobación del planeamiento. La Sentencia de 10 de junio de 1997 (apelación 12768/1991 ) resumía la doctrina sobre la materia al afirmar que '..sobre la naturaleza y alcance de la intervención que en la aprobación de los Planes Generales corresponde al ente que produce la aprobación definitiva esta Sala ha venido estableciendo una doctrina en sus sentencias ,entre otras, de 14 de marzo de 1988 , 13 de julio de 1990 , 30 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 22 de abril de 1992 , 21 de septiembre de 1993 y 23 de junio de 1994 , cuyos criterios básicos son los siguientes:

A) Aspectos reglados del plan: control pleno de la Comunidad con una matización para el supuesto de que entren en juego conceptos jurídicos indeterminados -es bien sabido que éstos admiten una única solución justa y que por tanto integran criterios reglados-:

Si la determinación del planeamiento que se contempla no incide en aspectos de interés supralocal, el margen de apreciación que tales conceptos implican corresponde a la Administración municipal.

Si el punto ordenado por el plan afecta a intereses superiores ese margen de apreciación se atribuye a la Comunidad.

Aspectos discrecionales: También aquí es necesaria aquella subdistinción:

Determinaciones del plan que no inciden en materias de interés comunitario. Dado que aquí el plan traza el entorno físico de una convivencia puramente local y sin trascendencia para intereses superiores ha de calificarse como norma estrictamente municipal y por tanto: 1º Serán, sí viables los controles tendentes a evitar la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, tal como en este terreno las viene concretando la jurisprudencia. 2º No serán en cambio admisible revisiones de pura oportunidad: en este terreno ha de prevalecer el modelo físico que dibuja el Municipio con la legitimación democrática de que le dota la participación ciudadana que se produce en el curso del procedimiento.

Determinaciones del planeamiento que tiene conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior: además de lo ya dicho antes en el apartado 1º, aquí y dado que 'en la relación de interés local y el supralocal es claramente predominante este último' resulta admisible un control de oportunidad en el que prevalece la apreciación comunitaria'. También puede verse en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 (casación 876/1995 ).

Es preciso notar que entre los objetivos de la ordenación del territorio, como competencia autonómica, se incluye de manera principal '..la distribución geográfica de las actividades y de los usos del suelo, armonizada con el desarrollo socioeconómico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico y cultural..' ( artículo 2.2.b) de la Ley 1/1994 ). La ordenación del territorio debe suponer así el establecimiento de determinaciones relacionadas con la protección de la naturaleza y del paisaje, extremo al que, además, por su ello no bastara, se refiere la propia Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su artículo 46.1. e ), según el cual '..pertenencen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales, en genera, e incompatibles con cualquier clasificación distinta de la de suelo no urbanizable..'. Las previsiones autonómicas encontraban su acogida en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , que atribuía la condición no urbanizable aquellos suelos que debían incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial. Más adelante, la inclusión de esta materia ambiental en el posible marco de actuación de la ordenación del territorio quedaba recogida en el concepto de desarrollo sostenible formulado por el artículo 2.2 del Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , al establecer que en virtud de dicho principio las políticas públicas sobre uso del suelo deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contaminación, y procurando en particular la eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje, la protección adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo par atender las necesidades de transformación urbanística, y un medio urbano en el que la ocupación del suelo sea eficiente, que esté suficientemente dotado por las infraestructuras y los servicios que le son propios y en el que los usos se combinen de forma funcional y se implanten efectivamente, cuando cumplan una función social. Precisamente, añade la Ley estatal que la persecución de estos fines se adaptará a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística.

Ninguna vulneración jurídica puede encontrarse a las determinaciones del plan de Ordenación del Territorio Subregional impugnado que se indican en la demanda, que particularmente, según lo dicho y teniendo en cuenta también la intervención que en la elaboración del planeamiento territorial se ofrece a las entidades locales afectadas, respecta la autonomía local constitucionalmente garantizada, máxime si, como se ha dicho, asumen sin esfuerzo alguno el contenido del planeamiento urbanístico en vigor.

CUARTO.- Se alega también por la recurrente la omisión en el procedimiento del trámite de evaluación de impacto ambiental, aunque para ello se invoca la aplicación al caso del artículo 19.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , referido al contenido documental de los instrumentos de planeamiento urbanístico, que, naturalmente, es ajeno a la que materia que se trata. De otro lado, la actora denuncia asimismo la vulneración del artículo 12 de la Ley 1/1994 , sobre la documentación que deben incorporar los Planes de Ordenación del Territorio de Ámbito Subregional, entre los que no se incluía la mencionada evaluación de impacto ambiental.

En este punto habría de estarse al contenido del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio (derogado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 22 de enero), que incorporó a nuestro Derecho interno la Directiva comunitaria 85/337/CEE del Consejo, de 27 del junio de 1985, concerniente a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos, públicos y privados, sobre el medio ambiente, modificada por la Directiva 97/11/CEE del Consejo, de 3 de marzo de 1997, disposición que estableció como instrumento único y generalizado para todos los Estados miembros, la denominada 'evaluación de impacto ambiental' como técnica de protección ambiental de carácter anticipado o preventivo dirigida a introducir la variable ambiental en la ejecución de proyectos tanto de obras y actividades públicas como de obras y actividades promovidas por particulares, técnico que se ha venido manifestando como la forma más eficaz para evitar los atentados a la naturaleza, proporcionando una mayor fiabilidad y confianza a las decisiones que deban adoptarse, al poder elegir entre las diferentes alternativas posibles, aquella que mejor salvaguarde los intereses generales desde una perspectiva global e integrada y teniendo en cuenta todos los efectos derivados de la actividad proyectada. De acuerdo con su artículo 1 deberán someterse a una evaluación de impacto ambiental, los proyectos, públicos o privados, consistentes en la realización de obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en el anexo del Real Decreto Legislativo, entre otros, la construcción de autopistas y autorías, de líneas de ferrocarril de largo recorrido, y de aeropuertos y puertos de determinada envergadura, las grandes presas, las refinerías de petróleo o las centrales térmicas y otras instalaciones de combustión de cierta potencia. La enumeración fue ampliada por la reforma operada por la Ley 6/2001, de 8 de mayo, de transposición de la citada Directiva 97/11. Además, según el apartado 2 de aquel mismo artículo 1 reformado, '..los proyectos públicos o privados, consistentes en la realización de las obras, instalaciones o de cualquier otra actividad comprendida en el anexo II de este Real Decreto legislativo sólo deberán someterse a una evaluación de impacto ambiental en la forma prevista en esta disposición, cuando así lo decida el órgano ambiental en cada caso..', añadiendo que '..la decisión, que debe ser motivada y pública se ajustará a los criterios establecidos en el anexo III..'. A pesar de todo, el precepto termina afirmando que '..lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación a aquellos proyectos para los que la normativa de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, bien exija evaluación de impacto ambiental, en todo caso, bien haya fijado umbrales, de acuerdo con los criterios del anexo III, para determinar cuando dichos proyectos deben someterse a evaluación de impacto ambiental..', previsión esta que se enmarca sin duda en el ámbito competencial autonómico dirigido al desarrollo de las bases estatales o, más concretamente, a la introducción de normas o previsiones adicionales de protección. En el plano autonómico, a la evaluación ambiental se contempla por el artícul9 9 de la Ley 7/1994, que la considera como '..el proceso de recogida de información, análisis y predicción destinado a anticipar, corregir y prevenir los posibles efectos que una actuación de las enumeradas en el anexo primero puede tener sobre el medio ambiente..'. Además, el epígrafe 20 de anexo de la Ley, incluye entre las actividades que han de ser sometidas a evaluación de impacto los '..Planes Generales de Ordenación urbana, Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento, así como sus revisiones y modificaciones..'. Es evidente, sin embargo, que no es éste el supuesto que ahora se trata, en el que la actuación impugnada no lleva consigo la aprobación del plan o instrumento urbanístico alguno, constituyendo, por el contrario, uno de los mecanismos que la ley contempla para hacer efectiva la ordenación del territorio y que, por tanto, resulta esencialmente distinto de aquellos otros. Por otro lado, es igualmente notorio que el plan de ordenación del territorio subregional que ahora se impugna no conforma ningún instrumento de planificación infraestructuras físicas de los que se incluyen en el epígrafe 24 de aquel mismo anexo de la Ley 7/1994, y ello según evidencia la conexión de tales planes con el grupo sexto del anexo primero del Real Decreto Legislativo 1302/1986, que incluía entre ellos los proyectos de construcción de autopistas y autovías, vías rápidas y carreteras convencionales de nuevo trazado, o los de construcción de líneas de ferrocarril para tráfico de largo recorrido, aeropuertos y puertos comerciales, pesqueros o deportivos, entre otros.

QUINTO.- Precisamente, la exclusión de los planes de ordenación territorial de la aplicación de la normativa sobre evaluación de impacto de proyectos, se comprueba con la inclusión de dichos instrumentos entre los que sí se ven necesitados de evaluación estratégica, es decir, de aquella a que se refiere la Directiva comunitaria 2001/42/CE, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que, justamente, trata de evitar o corregir los efectos ambientales por parte de las tomas de decisión de las fases anteriores a la de proyectos, es decir en los planes y programas que les sirven de base, lo que se conoce como evaluación ambiental estratégica. Y es que, en efecto, los planes de ordenación del territorio y m más concretamente, los de ámbito subregional contemplados en la ley 1/1994, como lo es el que se examina, quedan sometidos a evaluación estratégica, como así se extraen sin esfuerzo de lo establecido por el artículo 3.2.a) de aquella Ley 9/2006 , que incluye entre tales planes o proyectos aquellos que tengan efectos significativos sobre el medio ambiente y, más concretamente, '.. los que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental..', entre otras, en materias como la '..ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo..', y ello, según lo previsto también por el artículo 36.1.a) de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía .

A pesar de todo, según lo establecido en la disposición transitoria 1ª de la Ley 9/2006 , dicha norma y las obligaciones en ella establecidas se aplicarían a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal resultara ser posterior al 21 de julio de 2004, o a aquellos cuyo primer acto preparatorio formal fuese ser anterior a esa misma hecha y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas se produjera con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente decidiera, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable, presupuestos que tienen su fundamento en las condiciones temporales de efectividad impuestas por la Directiva 2001/42/CE (que establecía aquel día de 2004 como fecha límite para su cumplimiento; artículo 13 ), pero que en ningún caso concurren en el caso ahora contemplado, en el que el inicio del procedimiento de elaboración del plan examinado tuvo lugar en virtud del Decreto 8/2004, de 20 de enero, que acordó su formulación y, por tanto, con anterioridad a aquel 21 de julio 2001, mientras que su aprobación definitiva se produjo el día 18 de julio 2006, anterior a aquel otro límite del día 21 siguiente. En cualquier caso, en ausencia real de normativa interna en vigor sobre transposición de la directiva, tampoco podría decirse que el plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Oriental, de cuya impugnación ahora se trata, hubiera desconocido los objetivos fijados por la Directiva comunitaria, concretados según su artículo 2. b) en el sometimiento del proyecto a evaluación ambiental, es decir, a '..la preparación de un informe sobre el medio ambiente, la celebración de consultas, la consideración del informe sobre el medio ambiente y de los resultados de las consultas en la toma de decisiones, y el suministro de información sobre la decisión..'. Según el artículo 5 de la Directiva, en el citado informe medioambiental '..se identificarán, describirán y evaluarán los probables efectos significativos en el medio ambiente de la aplicación del plan o programa, así como unas alternativas razonables que tengan en cuenta los objetivos y el ámbito de aplicación geográfico del plan o programa..'. Así ante todo, debe observarse en este sentido que el artículo 11 de la Ley 1/1994 , incluía ya como contenido de los planes de ordenación del territorio de ámbito subregional, el de la 'indicación de las zonas para la ordenación y compatibilización de los usos del territorio y para la protección y mejora del paisaje, de los recursos naturales y del patrimonio histórico y cultural, estableciendo los criterios y las medidas que hayan de ser desarrolladas por los distintos órganos de las Administraciones Públicas..', extremo al que se refería el Decreto 9/2004, de 20 de enero, sobre formulación del instrumento que ahora se trata, y que establecía entre sus contenidos la indicación de las zonas para la ordenación y compatibilización de los usos del territorio, así como la indicación de las zonas para la protección y mejora del paisaje, de los recursos naturales y del patrimonio histórico y cultural.

SEXTO.- Se objeta asimismo al Plan y a ello se ciñe principalmente la demanda a la injustificación de las determinaciones del Plan, y a ello se ciñe principalmente la demanda a la injustificación de las determinaciones del Plan, respecto de las Zonas de Interés Territorial, que considera arbitraria e inmotivada. El apartado 4 de la Memoria de Ordenación, relativo a los Criterios del Modelo de desarrollo urbanístico, que incluye las medidas de ordenación del crecimiento urbanístico y, más concretamente, la configuración de lo que denomina 'bordes cautelares ciudad-sierra', en los que prevé '..la disminución progresiva de la densidad y localización preferente de equipamientos turísticos y actuaciones singulares de excelencia turística, sellando definitivamente estas líneas o bandas de transición..'. Según el apartado 4.3 de la misma Memoria de Ordenación, estas Zonas de Interés Territorial se sitúan en aquellos bordes perimetrales de transición entre la Sierra y los suelos urbanizados, permitiéndose en ellos actuaciones singulares de excelencia turística previos los controles necesarios.

Entre los objetivos específicos del Plan, la Memoria de Ordenación (apartado 7 de aquellos objetivos), se refiere a la inclusión entre las Zonas de Interés Territorial de aquellas '..con valores ambientales no excepcionales pero con características naturales o paisajísticas actuales o potenciales de interés en el contexto del ámbito urbano-turístico de la Costa del Sol que merecen ser tratadas mediante una serie de actuaciones que las preserven de los procesos clásicos de urbanización que se establecieron en la franja litoral, y que puedan ser delimitadas (...) atendiendo fundamentalmente a criterios de suelos de transición entre bordes de sierra y zonas de crecimiento..'.

El Plan incluye también en estas zonas '..un conjunto de espacios agroforestales que, pese a tener unas condiciones ecológicas o ambientales degradadas por la presión antrópica y por los incendios, desempeñan otras funciones de interés ambiental o paisajística y cultural, señalándose como objetivo de estos espacios el de posibilitar su rehabilitación y regeneración ambiental, admitiendo actuaciones de excelencia turística. Por lo demás, de acuerdo con la ordenación incluida en el Plan, en estas zonas es posible la existencia de suelos urbanizables previo informe de incidencia territorial (artículo 65.1 del Plan). En fin, en el mismo nivel justificativo pueden verse las Zonas no Protegidas y los Espacios Libres, las primeras como aquellas destinadas a suelo no urbanizable, '..que impliquen la consolidación de bordes de sellado con las zonas urbanizadas, en las que se posibilita desarrollos muy limitados de crecimiento y ocupación (aparado 7.c de los objetivos específicos fijados en la Memoria de Ordenación);

En cualquier caso la ordenación del territorio no ha de atender exclusivamente a la existencia de valores a proteger, sino también al desarrollo socioeconómico y a la potencialidad ínsita en el ámbito territorial delimitado, a veces determinada por su interés posicional (Carta Europea de Ordenación del Territorio y art. 2 de la LOTA), por no hablar de que uno de los objetivos perseguidos en los suelos comprendidos dentro de las Zonas de Interés Territorial es, como se ha indicado, su regeneración ambiental, intereses todos ellos que desbordan el ámbito estrictamente municipal, de ahí que no se produzca quebranto de la autonomía municipal. Por lo demás, la concreta determinación de los suelos a los que se atribuyen aquellas consideraciones territoriales quedaría en cualquier caso justificada por la propia ordenación urbanística, que, como se ha dicho, no queda alterada por tales determinaciones. Así, el POT-Costa del Sol Occidental razona y motiva prolijamente el interés territorial de los suelos comprendidos entre la Sierra y la autopista AP-7, justamente la zona en la que se encuentran los terrenos objeto de autos, así como la necesidad, desde dicha perspectiva territorial, de que sobre dichos terrenos se produzca un 'sellado urbanístico', controlando las actuaciones que en el mismo se desarrollen, a la par que propiciándose la recuperación y regeneración ambiental de los mismos, explicitando asimismo que en las Zonas de Interés Territorial se incluyen suelos con valores ambientales no excepcionales, pero en los que concurrieran una 'características naturales o paisajísticos actuales o potenciales de interés en el contexto del ámbito urbano-turístico de la Costa del Sol', delimitándose en atención 'fundamentalmente a criterios de suelos de transición entre bordes de Sierra y as zonas de crecimiento'. Por lo que está plenamente justificado y motivado el referido acuerdo sin que se produzca la arbitrariedad denunciada.

Lo anterior, extractado de la referida memoria, viene a demostrar que la decisión administrativa no está inmotivada, lo que hace que no sea arbitraria y, en este punto, desde la legitimidad de la actuación del ente autonómico antes examinada, bien está que se traiga a colación la discrecionalita con la que la Administración puede actuar en el planeamiento.

Como tiene reiteradamente declarado esta Sala, la potestad administrativa de planeamiento comprende el de su reforma porque la naturaleza normativa de los planes y la propia necesidad de adaptarlos a la exigencias del interés público, justifican sobradamente el 'ius variandi' reconocido a la Administración. Ello puede plantear el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento, puesto que los Planes perfilan la ordenación territorial en atención a las demandas del interés público, siendo de notar que tal ordenación delimita, a su vez, el derecho de propiedad, al implicar de modo directo la clasificación y calificación del suelo al estatuto jurídico de la propiedad. Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria determina que el contenido y modalidades de la misma habrá de ser el emanado de la ordenación urbanística, cuya variación o modificación no puede ser obstaculizada por los derechos de los propietarios, aunque, en su caso, puedan dar origen a indemnización. Tal 'ius variandi', aparece caracterizado por la discrecionalidad en su determinación, aunque ésta en ningún caso puede ser producto de la arbitrariedad, art. 9.3 de la Constitución , estando sometida tal clasificación a las exigencias de racionalidad en estrecha conexión con el interés público.

No es apreciable, ni ha sido acreditado por el apelante, que en tales determinaciones urbanísticas haya incidido la Administración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la corrección de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el despliegue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejorar la situación actual y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públicos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la modificación aprobada y recurrida.

Hay que tener en cuenta que el art. 3 de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía comprende, entre los fines específicos de la actividad urbanística, la consecución de un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales y ambientales con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía, teniendo como objeto, entre otros, la incorporación de objetivos de sostenibilidad que permitan mantener la capacidad productiva del territorio, la estabilidad de los sistemas naturales, mejorar la calidad ambiental, preservar la diversidad ecológica y asegurar la protección y mejora del paisaje.

Con ello, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2000 , se protege fundamentalmente las perspectivas, los campos visuales de contemplación de las bellezas naturales o históricamente monumentales, la no rotura de la armonía del paisaje o la desfiguración de las perspectivas propias del mismo, que encierran conceptos jurídicos indeterminados, pero de indudable naturaleza reglada, aunque en su apreciación se introduzca con frecuencia un porcentaje de discrecionalidad, en razón del halo de dificultad que caracteriza el espacio de incertidumbre que media entre las zonas de certeza positiva y negativa ( sentencias del T.S. de 31 de diciembre 1988 , 8 de noviembre de 1990 y 12 de abril de 1996 ).

Desde luego, tales circunstancias o conceptos, sigue diciendo la referida sentencia, han de ser interpretados, de modo muy especial, conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados - art. 3 del Código Civil -, siendo de notar que tal realidad social en estos momentos, refleja una muy intensa preocupación en conservar y mantener las perspectivas naturales y la armonía del medio ambiente, criterios con los que no se ha probado que la Administración haya actuado arbitrariamente, no siendo posible, por tanto, que la decisión administrativa pueda ser sustituida por el fallo judicial, al no ser posible en los supuestos de potestades discrecionales, habiendo un núcleo último de oportunidad allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas.

SÉPTIMO.- Así las cosas y en cuanto a la materia concreta que ahora se trata, es preciso notar que si según la Ley 1/1994, de 11 de enero, los objetivos básicos de la ordenación del territorio son la articulación territorial interna y con el exterior de la Comunidad Autónoma y la distribución geográfica de las actividades y de los usos del suelo, armonizada con el desarrollo económico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico (artículo 2), uno de los instrumentos básicos para conseguirlo es el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía, con el que se establece la organización y estructura territorial que se pretende para la Comunidad Autónoma, constituyendo el marco de referencia territorial para los planes de ordenación del territorio que se aprueben para ámbitos menores y para los planes con incidencia en la ordenación del territorio.

Por su parte y según la misma Ley 1/1994 (artículo 10 ), los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional establecen los elementos básicos para la organización y estructura del territorio en su ámbito, siendo el marco de referencia territorial para el desarrollo y coordinación de las políticas, planes, programas y proyectos de las Administraciones y Entidades Públicas abarcará necesariamente el conjunto de términos municipales completos y contiguos, que por sus características físicas, funcionales y socioeconómicas conformen un área coherente de planificación territorial y, en su caso, respetará las áreas definidas en el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7, apartado 1.c) de la Ley ( artículo 14 de la Ley 1/1994 ). El propio Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía ha fijado como ámbito territorial de los Planes de ámbito subregional el de cada uno de los grandes tipos de Unidades Territoriales, es decir, los Centros Regionales, las Redes de Ciudades Medias y las Redes de Asentamientos en Áreas Rurales.

Por lo demás, en lo que respecta a su relación con el Plan de Ordenación del Territorio, el artículo 22.1 de la Ley 1/1994 establece que éste será vinculante para los planes de ámbito subregional y para los planes con incidencia en la ordenación del territorio, que habrán de ajustarse a sus determinaciones.

La ordenación del territorio debe suponer así el establecimiento de determinaciones relacionadas con la protección de la naturaleza y del paisaje, extremo al que, además por si ello no bastara, se refiere la propia Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su artículo 46.1.e ), según el cual '..pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanaizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales, en general, e incompatibles con cualquier clasificación distinta de la de suelo no urbanizable..'. Las previsiones autonómicas encontraban su acogida en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , que atribuía la condición no urbanizable aquellos suelos que debían incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial. Más adelante, la inclusión de esta materia ambiental en el posible marco de actuación de la ordenación del territorio quedaba recogida en el concepto de desarrollo sostenible formulado por el artículo 2.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , probado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al establecer que en virtud de dicho principio las políticas públicas sobre uso del suelo deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y las oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contaminación, y procurando en particular la eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje, la protección adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística, y un medio urbano en el que la ocupación del suelo sea eficiente, que esté suficientemente dotado por las infraestructuras y los servicios que le son propios y en el que los usos se combinen de forma funcional y se implanten efectivamente, cuando cumplan una función social. Precisamente, añade la Ley estatal que la persecución de estos fines se adaptará a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística.

OCTAVO.- Finalmente, por lo que se refiere a la inexistencia de la memoria económica, ésta se encuentra publicada en el mismo Boletín que contiene el Decreto impugnado, desvirtuándose, así, la alegación al respecto.

NOVENO.- En definitiva, como se apuntó la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre los motivos de impugnación propuestos sin que ninguno de ellos merezca favorable acogida ni en cuanto a la pretensión principal ni respecto a los subsidiarios.

Y menos, como se ha dicho, en relación con la pretensión jurídica individualizada expresada en el 'Suplico' de la demanda.

En consecuencia desestimamos el recurso aunque sin llegar a apreciar méritos suficientes para, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de la instancia.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo sin efectuar una especial imposición de las costas procesales.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha 29/11/2012, ante mí, el Secretario. Doy fe.