Sentencia Administrativo Nº 1744/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2230/2011 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO 2230/2011

SENTENCIA NUM. 1.744 DE 2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Toledano Cantero

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Doña María del Mar Jiménez Morera

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En la ciudad de Granada, a veintiocho de septiembre de dos mil quince. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2230/2011, seguido a instancia de DON Alexander , que comparece representado por la Procuradora doña Inmaculada Rodríguez Simón y asistido de Letrado, siendo parte demandada el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, en cuya representación y defensa interviene el Sr. Letrado de sus servicios jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 28 de septiembre de 2011, contra la resolución del director general de personal y desarrollo profesional del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 23 de mayo de 2011, por la que se resuelve ve el recurso de reposición interpuesto por don Alexander contra la resolución de 14 de febrero de 2011, del mismo órgano, por la que se declara que don Alexander ha perdido los derechos derivados de su participación en el concurso oposición a Celador Conductor convocado por resolución de 7 de abril de 2008 del mismo órgano administrativo. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y se declare nula o anule la resolución recurrida, se reconozcan los derechos adquiridos por el actor en dicho proceso selectivo, y se condena a la Administración demandada a reconocer al actor cuantos derechos le correspondan laborales y económicos adquiridos en el proceso selectivo de referencia, desde la misma fecha de la resolución de 14 de febrero de 2011 impugnada.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia declarando la inadmibilidad del recurso contencioso administrativo o en su defecto la desestimación del mismo.

CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Rafael Toledano Cantero, Presidente de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se dirige contra la resolución del director general de personal y desatollo profesional del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 23 de mayo de 2011, por la que se resuelve ve el recurso de reposición interpuesto por don Alexander contra la resolución de 14 de febrero de 2011, del mismo órgano, por la que se declara que don Alexander ha perdido los derechos derivados de su participación en el concurso oposición a Celador Conductor convocado por resolución de 7 de abril de 2008 del mismo órgano administrativo.

El objeto del recurso se centraba en la impugnación de lo establecido en el apartado tercero de la Resolución de 14 de febrero de 2011 en el que se había acordado, de conformidad con lo establecido en la Base 11.3 de la convocatoria, 'la pérdida de los derechos derivados de su participación en el proceso selectivo de los aspirantes que no han acreditado en plazo reunir los requisitos exigidos en la convocatoria y que figuran relacionados en el Anexo III'.

No se cuestiona que el actor reuniera los requisitos y los haya acreditado, sino que lo ha hecho de forma extemporánea, ya que el plazo para aportar documentación y solicitar destino finalizó el día 18 de diciembre de 2010, diez días naturales a partir de su publicación en el BOJA de la resolución de 5 de octubre de 2010 que publicó la relación definitiva de aspirantes que habían superado el concurso oposición, e inició el plazo de diez días naturales para presentar la documentación pendiente a saber, petición de centro de destino, declaración jurada o promesa de no haber sido separado del servicio, certificado médico de aptitud. El resto de la documentación había sido presentada a lo largo del proceso selectivo.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar por la demandada la inadmisibilidad por extemporaneidad en la interposición del recurso ( art. 69,e de la LJCA ) por estar presentado el escrito inicial de recurso contencioso administrativo fuera de plazo, a criterio de la demandada ya que se presentó el escrito el día 28 de septiembre de 2011. Procede rechazar la causa de inadmisibilidad con base en el art. 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , ya que la resolución se notificó el día 27 de mayo de 2011, la solicitud de asistencia jurídica gratuita se dedujo en fecha 21 de julio de 2011, dentro del plazo de dos meses desde la notificación de la resolución impugnada. La designación se produjo el día 25 de julio de 2011, y el recurso contencioso administrativo se interpuso el día 28 de septiembre de 2011, sin que resulte computable el mes de agosto a estos efectos.

El artículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita dispone: Suspensión del curso del proceso

La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Secretario judicial, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales. Esta suspensión afectará también al plazo de subsanación a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 de la Ley 10/ 2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción, ésta quedará interrumpida, siempre que dentro de los plazos establecidos en esta Ley no sea posible nombrar al solicitante Abogado y de ser preceptivo, Procurador del turno de oficio que ejerciten la acción en nombre del solicitante. Cuando la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de caducidad, ésta quedará suspendida hasta que recaiga resolución definitiva en vía administrativa, reconociendo o denegando el derecho, momento a partir del cual se reanudará el cómputo del plazo.

El cómputo del plazo de prescripción se reanudará desde la notificación al solicitante de la designación provisional de abogado por el Colegio de Abogados o, en su caso, desde la notificación del reconocimiento o denegación del derecho por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y, en todo caso, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud.

En el supuesto de que esta petición hubiere sido denegada, fuere claramente abusiva y únicamente esté preordenada a dilatar los plazos, el órgano judicial que conozca de la causa podrá computar los plazos en los estrictos términos legalmente previstos, con todas las consecuencias que de ello se derive.

Dada que no se ha acreditado la fecha de la notificación del reconocimiento del derecho al recurrente de la designación del derecho de asistencia jurídica gratuita, es de aplicación el párrafo cuarto del citado art. 16, que prevé la

El cómputo del plazo de prescripción se reanudará desde la notificación al solicitante de la designación provisional de abogado por el Colegio de Abogados o, en su caso, desde la notificación del reconocimiento o denegación del derecho por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y, en todo caso, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud.

Procede desestimar la inadmisibilidad ya que, computado en estos términos, y por efecto de la suspensión del plazo de caducidad para la interposición del escrito de recurso contencioso administrativo, no se había extinguido a la fecha que fue presentado.

TERCERO.-En cuanto al fondo esta Sala tuvo ocasión de examinar una cuestión análoga a la controvertida en su sentencia de 16 de mayo de 2011 , número 1016, donde se declaró:

Pues bien, a tenor de ello la Sala observa que la advertencia del apartado tercero de la Resolución de 16 de julio de 2.010 -a que se refiere la Administración en su escrito de contestación a la demanda- en el sentido de que se modifica la lista de aprobados por la exclusión de quienes no habían acreditado en plazo reunir los requisitos exigidos por la convocatoria, ni incluye la regulación del acto adoptado respecto de 50 concursantes que no habían pedido destino, ni informa de que al S.A.S. ha entendido como renunciados a esos 50 aspirantes, dándose curso, por demás, con el proceso adoptado a una actuación que no se ajusta a las bases de la convocatoria -efectivamente, no está en las bases que la falta de petición de destino haya de entenderse como una renuncia tácita a la participación-, y que, además no fué notificada ni publicada adecuadamente -la referida resolución de julio, es de advertir, no contiene la correspondiente lista de los nuevos aspirantes que habían superado la prueba selectiva ante los acontecimientos sucedidos-; suponiendo ello una flagrante vulneración del derecho fundamental del caso, debiendo la Sala dictar una sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo, para con revocación del acto administrativo impugnado, acordar que por la Administración se repongan las actuaciones para incluir a la recurrente en el Apartado Primero de la resolución objeto de la litis, conforme a los puntos obtenidos y los destinos solicitados.

Este criterio fue confirmado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 2013, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la anterior (recurso de casación 4353/2011 ). Al respecto declara el Tribunal Supremo que si bien es ' Cierto que a tenor de lo dispuesto en el artículo 59.6, letra b) del articulo 59 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) , que dispone que:' Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos', la Administración procedió a publicar las listas de quienes incluyó en las mismas, pese a no haber aprobado, en el tablón de anuncios, tal como indicaban las bases. Sin embargo, el recurrente, que estaba entre los que accedían a dichas listas, pero que no había interpuesto recurso de reposición, aceptando las primeras listas que le excluían del proceso selectivo, no tenía ya, a partir de ese momento, la necesidad de consultar el tablón de anuncios, puesto que había sido apartado y lo había consentido, del proceso selectivo. En consecuencia, el acto favorable del que había sido beneficiado, al repescarle para las listas de aprobados, debió notificársele personalmente, y al no haberlo hecho así, el interesado se dio por notificado cuando tuvo conocimiento de dicha circunstancia. Por ello, no discutiéndose el derecho del interesado a acceder como aprobado al proceso selectivo en que participó, la falta de notificación que la sentencia acoge supone una vulneración de la ley que ,,,,,,,'.

El actor invoca expresamente la aplicación de esta doctrina, sobre la que el SAS no realiza la menor consideración en su contestación a la demanda, e insiste sobre el hecho, no negado por la Administración demandada, de que si bien realizó una reclamación para la revisión de su puntuación, por entender que un mérito no le había sido computado, no hizo recurso de ninguna clase, siendo como consecuencia del conjunto de circunstancias de los participantes por lo que su puntuación resultó finalmente dentro de la relación de aprobados, por lo que en razón a su situación personal no pudo tener conocimiento de ello antes de la llamada telefónica que se le hizo desde el SAS, momento en que procedió inmediatamente a presentar la documentación.

Pues bien, el alcance de la base aplicada por la Administración no es suficientemente claro, dado que no se trata de que el actor no haya acreditado reunir los requisitos, que lo ha hecho, sino que se dice que es extemporáneamente. En tales circunstancias, y atendido el curso de los acontecimientos, resulta proporcionado exigir que se le hubiera realizado una comunicación personal como consta que se hizo pero ya finalizado el plazo, lo cual parece carecer de sentido, pues si nada había que comunicar, la llamada telefónica una vez finalizado el plazo de presentación de documentos era improcedente. El propio comportamiento de la Administración, haciendo una notificación personal denota una actuación propia que le obligaba a haberla hecho en plazo útil. Es por ello, y ante la vaguedad de la base aplicada, que se refiere no a la tardanza en la presentación sino a la ausencia de condiciones para acceder al cargo, por lo que procede estimar el recurso y dejar sin efecto la resolución impugnada, accediendo al resto de pretensiones del suplico.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a hacer la imposición a ninguna de las partes, atendida la complejidad de la cuestión controvertida y la ausencia de mala fe o temeridad en ninguna de las partes, art. 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Rechazando la inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Alexander contra la resolución del director general de personal y desatollo profesional del Servicio Andaluz de Salud, de fecha 23 de mayo de 2011, por la que se resuelve ve el recurso de reposición interpuesto por don Alexander contra la resolución de 14 de febrero de 2011, del mismo órgano, por la que se declara que don Alexander ha perdido los derechos derivados de su participación en el concurso oposición a Celador Conductor convocado por resolución de 7 de abril de 2008 del mismo órgano administrativo. Anulamos la resolución impugnada y declaramos el derecho del actor, don Alexander a ser nombrado personal estatutario fijo, en la categoría de Celador Conductor, como consecuencia de la superación del concurso oposición de referencia, con los derechos económicos y laborales que correspondan en los términos de la resolución de 14 de febrero de 2011. Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024223011, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.