Sentencia Administrativo Nº 1745/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 201/2006 de 19 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01745/2006

Recurso de apelación 201/2006

SENTENCIA NÚMERO 1745

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 201/2006, interpuesto por D. Carlos Francisco , representado por la Procuradora Dª. Isabel Herrada Martín, contra la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Abreviado nº 97/05. Ha sido parte apelada la Delegación del Gobierno, estando representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de diciembre de 2005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Abreviado nº 97/05, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que estimando como estimo en parte el recurso formulado por D. Carlos Francisco contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid, con fecha 1 de febrero de 2005, a que se refiere este procedimiento, debo declarar y declaro la misma conforme a derecho, si bien, moderando la duración de la prohibición de entrada, que se deja fijada en tres años".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 4 de enero de 2006 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 10 de enero de 2006 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 6 de febrero de 2006 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 10 de febrero de 2006, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 19 de octubre de 2006 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante D. Carlos Francisco representado por la Procuradora Dª. Isabel Herrada Martín, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 97/05 , que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra Decreto de expulsión de fecha 1-2-05 , declarándolo conforme a derecho, y reduciendo el tiempo de prohibición de entrada en territorio español, de 10 años a 3 años.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante, la falta de prueba de cargo para enervar su derecho a la presunción de inocencia, no habiéndose acreditado la existencia de causa de expulsión.

SEGUNDO.- La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, excluyó de la sanción de expulsión la infracción grave de hallarse el extranjero irregularmente en España, antes prevista en el artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 . La posterior Ley Orgánica 8/2000, de 22 de noviembre , modificó parcialmente la Ley anterior restableciendo la sanción de expulsión para los supuestos de infracción grave por encontrarse el extranjero en España.

No cabe sino recordar que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del num. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella". Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados Internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1.992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1.985, Berrehab, de 21 de junio de 1.988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1.991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1.996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre .

Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión. El artículo 5 de la citada Ley Orgánica 4/2000 señala que "1 . Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Titulo II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.

2.- No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente de forma individualizada por el Ministerio del Interior por razones de seguridad pública".

Los hechos que la Administración imputa al recurrente, conforme se recogen en el acto impugnado, son los siguientes: hallarse en territorio español careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilite para permanecer legalmente en España, lo cual, de acuerdo con la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de Reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, sería claramente encuadrable en el elenco de infracciones sancionables con la expulsión el hecho de carecer de cualquier tipo de documento que le habilite para permanecer en España, incardinable, en concreto, en el apartado a) del artículo 53 de dicha Ley .

TERCERO.- Rechazamos la alegación del recurrente consistente en falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, entendiendo que debió imponerse una sanción pecuniaria y no la expulsión del territorio nacional. Para la correcta resolución de la presente impugnación conviene comenzar por recordar que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero reformada por Ley Orgánica 8/2000 , establece como infracción grave el "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente. " Si bien es cierto que el artículo 55.1.b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del art. 53 de esta Ley Orgánica podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo."

En contra de lo sostenido por la actora, esta Sala estima que la medida de expulsión del territorio español contra ella acordada por encontrarse irregularmente en nuestro país no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente. Como ha señalado de modo reiterado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia de 20 de Julio de 1.999 , es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Sólo en supuestos excepcionales puede la jurisdicción ordinaria cuestionar dicho marco legislativo, planteando ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero esta excepción no concurre en el caso actual, pues la inconstitucionalidad de la sanción legal solamente cabría apreciarla cuando produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (Sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996 ), arbitrariedad que no cabe apreciar en la sanción de expulsión del territorio nacional para quien se encuentra en el mismo incumpliendo las prevenciones legales que autorizan la estancia. Es claro que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea, y que en consecuencia la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la Unión constituye una opción legítima del Legislador.

Partiendo, en consecuencia, de que la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la impugnación de la recurrente debe ceñirse a la falta de proporcionalidad de la imposición de esta sanción en su caso específico. Pero lo cierto es que la recurrente no acredita circunstancia excepcional alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevenida con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa. Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero también menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador. En consecuencia, debe concluirse que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal. La Administración puede legítimamente imponer esta sanción, dentro de las opciones prevenidas legalmente, ya que es precisamente la que restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que concurran en su caso concreto y que puedan determinar excepcionalmente tal desproporción. No habiéndolo hecho en el caso actual, procede desestimar el recurso.

CUARTO.- En el presente supuesto, consta prueba documental que acredita que el apelante tenía concedido permiso de trabajo desde el día 12-2-04, habiendo suscrito un contrato de trabajo pro tiempo indefinido en fecha 10-11-04, y tiene además una relación de convivencia con persona española desde el 8-9-04, todo ello con anterioridad a la incoación del expediente de expulsión que tuvo lugar en fecha 19-1-05.

No consta en cambio probado de forma fehaciente, que el apelante hubiera cometido una infracción grave como la que se le imputa, consistente en haber falsificado la oferta de trabajo en virtud de la cual, entró en España; ya que por la mera declaración policial de la empleadora que constaba en dicha oferte, no se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia, que requiere en todo caso, una sentencia judicial firme condenatoria, tras la celebración de un juicio en el que se haya probado la culpabilidad del imputado. Por tanto, el no estar probada la culpabilidad del apelante, no procedía imponerle la sanción de expulsión, por lo que procede la anulación de ésta, con estimación del presente recurso y del recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de ambas instancias.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 97/05 , debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, estimando el recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos anularla y la anulamos, y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de ambas instancias.

*Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fin al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a